承攬合同與建設(shè)工程施工合同一樣嗎 曹輝團(tuán)隊(duì) 張家港合同律師

張家港合同糾紛律師曹輝團(tuán)隊(duì)：企業(yè)沒有資質(zhì)可以簽訂合同承攬工程嗎,？承攬合同與建設(shè)工程施工合同一樣嗎,？建設(shè)工程施工合同和承攬合同有區(qū)別嗎？解釋,，建設(shè)工程施工合同和承攬合同二個最大不同點(diǎn),。

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　　《合同法》第251條規(guī)定：“承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作,，交付工作成果，定作人給付報酬的合同,?！钡?69條規(guī)定：“建設(shè)工程合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價款的合同,?！?/p>

建設(shè)工程合同，實(shí)際上是承攬合同的一種特殊類型,。因此,，《合同法》第287條規(guī)定：“法律對建設(shè)工程合同沒有特別規(guī)定的，適用法律對承攬合同的有關(guān)規(guī)定?！?/p>

根據(jù)《合同法》的規(guī)定,，建設(shè)工程合同包括工程勘察合同、工程設(shè)計合同和工程施工合同,。

由于工程勘察合同和工程設(shè)計合同與承攬合同較易區(qū)分,，因此本文重點(diǎn)闡述工程施工合同與承攬合同的區(qū)別。現(xiàn)實(shí)中,，建設(shè)工程施工合同又可分為土木建筑工程合同,、裝飾裝修工程合同和安裝工程合同三類。

一,、張家港合同糾紛律師曹輝團(tuán)隊(duì)：建設(shè)工程施工合同與承攬合同都具有以下相同的法律屬性：

　　1,、均以完成一定的工作并交付工作成果為標(biāo)的。在承攬合同中,，承攬人必須按照定作人的要求，完成一定的工作,，但定作人的目的不是工作過程,，而是工作成果。建設(shè)工程施工合同中,，承包人也必須按照發(fā)包人的要求,，或根據(jù)發(fā)包人提供的圖紙資料，完成一項(xiàng)工程,，發(fā)包人的目的,，也不是工作過程，而是按期得到一項(xiàng)完整的,、合格的工程,。

　　2、合同的標(biāo)的物具有特定性,。承攬合同是為了滿足定作人的特殊要求而訂立的,，因而定作人對標(biāo)的物質(zhì)量、數(shù)量,、規(guī)格,、形狀等的要求使承攬標(biāo)的物特定化，使它同市場上的物品有所區(qū)別,，以滿足定作人的特殊需要,，這是與買賣合同的最大區(qū)別之處。建設(shè)工程施工合同,，同樣也是根據(jù)發(fā)包人提供的與眾不同的圖紙,，為滿足發(fā)包人建設(shè)一項(xiàng)與其他建筑物不一樣的建筑物訂立的。

　　3、承攬人或施工人的工作均具有獨(dú)立性,。兩類合同中,，承攬人和承包人都是以自己的設(shè)備、技術(shù),、勞力等完成工作任務(wù),，不受合同對方的指揮，獨(dú)立完成合同約定的質(zhì)量,、期限等責(zé)任,，在工作成果和工程交付前，對標(biāo)的物的滅失或工作條件惡化風(fēng)險所造成的損失承擔(dān)責(zé)任,。

　　4,、均具有一定的人身性質(zhì)。承攬人或承包人一般必須以自己的設(shè)備,、技術(shù),、勞力完成工作或工程，并承擔(dān)風(fēng)險,，不得擅自將承攬的工作或工程交給第三人完成,，且對完成工作、工程過程中遭受的意外風(fēng)險負(fù)責(zé),。

　　5,、均是雙務(wù)、有償合同,。承攬合同中,，承攬人負(fù)有完成工作并支付工作成果的義務(wù)，而定作人則負(fù)有支付報酬的義務(wù),，兩者的義務(wù)是相互的,、對流的、有償?shù)?。建設(shè)工程施工合同中,，承包人負(fù)有按期保質(zhì)完成工程并交付工程的義務(wù)，發(fā)包人負(fù)有支付工程款的義務(wù),，兩者的義務(wù)也是相互,、有償?shù)摹?/p>

張家港合同律師曹輝團(tuán)隊(duì)：建設(shè)工程施工合同和承攬合同的最大不同之處，主要體現(xiàn)在以下二個方面：

二,、張家港合同糾紛律師曹輝團(tuán)隊(duì)：合同標(biāo)的物的區(qū)別,。

建設(shè)工程施工合同完成的工作構(gòu)成不動產(chǎn)，即合同標(biāo)的物是不動產(chǎn)物,，包括民法意義上的完全不動產(chǎn)物和大部分類不動產(chǎn)物,，而承攬合同完成的工作則不構(gòu)成不動產(chǎn)的，即標(biāo)的物一般是指動產(chǎn)。

　　國務(wù)院制定的《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第2條第2款規(guī)定：“本條例所稱建設(shè)工程,，是指土木工程,、建筑工程、線路管道和設(shè)備安裝工程及裝修工程,?！?/p>

《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》第2條第2款規(guī)定：“本條例所稱建設(shè)工程，是指土木工程,、建筑工程,、線路管道和設(shè)備安裝工程及裝修工程?！?/p>

《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》第2條第2款規(guī)定：“本規(guī)定所稱建筑業(yè)企業(yè),，是指從事土木工程、建筑工程,、線路管道設(shè)備安裝工程,、裝修工程的新建、擴(kuò)建,、改建等活動的企業(yè),。”

從上述規(guī)定可以看出：建設(shè)工程包括土木建筑工程,、安裝工程和裝修工程三類工程，三類工程的共同點(diǎn)就是：工程施工完成后,，均構(gòu)成了不動產(chǎn)物,，包括完全不動產(chǎn)物和類不動產(chǎn)物。

　　(1)完全不動產(chǎn)物是指在物理上固定在土地上,、不能隨便移動的構(gòu)筑物,。不動產(chǎn)物一般是指比較大而復(fù)雜、建設(shè)工程的要求比較高的土木建筑物和基礎(chǔ)建設(shè)項(xiàng)目,，如辦公樓,、廠房、碼頭,、公路等,，但也包括投資額小、工程技術(shù)要求比較簡單的建設(shè)項(xiàng)目,，如民宅,、垃圾站、傳達(dá)室等,。

　　不動產(chǎn)物的建設(shè),，通常要涉及對土地利用的強(qiáng)制性規(guī)范的限制，當(dāng)事人不得違反規(guī)定自行約定。例如,，發(fā)包人擬投資建設(shè)一座廠房,，必須經(jīng)過有關(guān)部門的審批，辦理土地使用,、占用手續(xù),，符合有關(guān)規(guī)劃要求，辦理開工許可證等,。

國家建設(shè)主管部門制定的工程類別及等級中,，把工程類別分為房屋建筑工程、冶煉工程,、礦山工程,、化工石油工程、水利水電工程,、電力工程,、林業(yè)及生態(tài)工程、鐵路工程,、公路工程,、港口與航道工程、航天航空工程,、通信工程,、市政公用工程和機(jī)電安裝工程十四類，從中可以看到,，上述工程的共同點(diǎn)是,，工程完成后均成為了完全不動產(chǎn)物。

因此,，凡是為施工完全不動產(chǎn)物而簽訂的合同,，均是建設(shè)工程施工合同。

　　那么在不動產(chǎn)物上的施工行為,，是否是建設(shè)工程施工合同的內(nèi)容呢,？筆者認(rèn)為：在不動產(chǎn)物上的施工行為，如果行為的后果添附在不動產(chǎn)物上,，并最終形成了與不動產(chǎn)物一體的,、不可分割、不可拆分的部分,，由此簽訂的合同,，筆者認(rèn)為也應(yīng)當(dāng)定為建設(shè)工程施工合同，而不能認(rèn)定為承攬合同,。

例如室內(nèi)裝修活動,。該類工程雖然可能技術(shù)要求比較低,、投資較小,，但裝修行為的后果，通常成為了不動產(chǎn)物上不可分割的部分,，因此也是建設(shè)工程施工合同的內(nèi)容,，而不是承攬合同的內(nèi)容,。

　　實(shí)踐中對建設(shè)工程施工合同的標(biāo)的物有個誤區(qū)，即有人認(rèn)為：建設(shè)工程合同的標(biāo)的限于比較大而復(fù)雜的土木建筑等工程,，建設(shè)工程的要求較高,，因此為完成一般建設(shè)項(xiàng)目而訂立的合同不屬于建設(shè)工程合同,，而應(yīng)屬于承攬合同,，如為個人建造住房與建筑隊(duì)訂立的合同就是承攬合同，而不是建設(shè)施工工程合同,。

筆者對此持不同看法：個人建造的住房，也構(gòu)成不動產(chǎn),；個人住房雖然工程較小、難度比較小,，建設(shè)要求不高,，但也是房屋建筑,，《建筑法》中已將建筑活動范圍明確界定為“各類房屋建筑及其附屬設(shè)施的建造”,。

應(yīng)當(dāng)包括個人住房在內(nèi)的各類建筑,。另外,，個人建造住房，同樣需要取得有關(guān)部門的許可,，施工中同樣具有一定的危險性,，同樣需要具有一定資質(zhì)的人員進(jìn)行施工，因此,，為完成一般建設(shè)項(xiàng)目而簽訂的合同也應(yīng)當(dāng)定為建設(shè)工程施工合同。

　　(2)部分類不動產(chǎn)物,，包括鐵塔,、管道,、室外超大型顯示屏、平面及立體廣告牌以及或簡單拆除之鋼板車間等,。

有人認(rèn)為：室外超大型顯示屏,、平面及立體廣告牌以及或簡單拆除之鋼板車間等屬于類不動產(chǎn)物，不構(gòu)成民法意義上的不動產(chǎn)物,，歸屬于可拆分物,，因此，該類合同主要是依據(jù)加工方的技術(shù)而簽訂,，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為加工承攬合同,，方符合立法之精神,。

筆者認(rèn)為：施工上述類不動產(chǎn)物時,，不能孤立的只從物的分類來分析,，還要結(jié)合下面第2個不同之處，即對合同主體的要求來分析,。

三、張家港合同糾紛律師曹輝團(tuán)隊(duì)：合同主體的區(qū)別,。

建設(shè)工程施工合同的承包人為特殊主體，法律對承包人有特殊要求,，即承包人必須是經(jīng)國家認(rèn)可的具有一定建設(shè)資質(zhì)的法人,。而一般承攬合同在法律沒有明確規(guī)定的情況下，合同雙方為一般主體。

　　(1)《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》第3條規(guī)定：“建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理,，堅(jiān)持安全第一,、預(yù)防為主的方針”,；

《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》第1條規(guī)定：“為了加強(qiáng)對建筑活動的監(jiān)督管理,，維護(hù)公共利益和建筑市場秩序,，保證建設(shè)工程質(zhì)量安全,，根據(jù)《建筑法》,、《行政許可法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》,、《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》等法律、行政法規(guī),，制定本規(guī)定”。

由于建設(shè)工程施工過程一般較長,，施工中需要一定的技術(shù)，過程存在一定的危險性,，建設(shè)工程體現(xiàn)國家利益和社會公共利益,、事關(guān)人民群眾生命財產(chǎn)安全,，因此需要由有技術(shù),、有能力的隊(duì)伍來建設(shè)，另外建設(shè)工程的質(zhì)量的好壞,，可能會涉及到社會公眾的人身安全和財產(chǎn)利益,，國家對施工單位實(shí)行資質(zhì)管理是十分必要的。

因此,，為了加強(qiáng)建設(shè)工程安全生產(chǎn)監(jiān)督管理,，保障人民群眾生命和財產(chǎn)安全，國家對建筑業(yè)企業(yè)實(shí)行資質(zhì)管理,，以加強(qiáng)對建筑市場的管理,。

　　(2)《建筑法》第26條規(guī)定：“承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程,。禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程,。

禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照,，以本企業(yè)的名義承攬工程,。”

第29條規(guī)定：“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位……禁止總承包單位將工程分包給不具有相應(yīng)資質(zhì)條件的單位”,；

《招標(biāo)投標(biāo)法》第26條規(guī)定：“投標(biāo)人應(yīng)當(dāng)具備承擔(dān)招標(biāo)項(xiàng)目的能力,；國家有關(guān)規(guī)定對投標(biāo)人資格條件或者招標(biāo)文件對投標(biāo)人資格條件有規(guī)定的，投標(biāo)人應(yīng)當(dāng)具備規(guī)定的資格條件”,；

《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》第2條規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)申請建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)，實(shí)施對建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)監(jiān)督管理,，適用本規(guī)定”,；

第3條規(guī)定：“建筑業(yè)企業(yè)應(yīng)當(dāng)按照其擁有的注冊資本、專業(yè)技術(shù)人員,、技術(shù)裝備和已完成的建筑工程業(yè)績等條件申請資質(zhì),，經(jīng)審查合格，取得建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)證書后,，方可在資質(zhì)許可的范圍內(nèi)從事建筑施工活動”,。

此外法律對建筑從業(yè)技術(shù)人員也有相應(yīng)的條件限制。以上都是法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定,，違反上述規(guī)定的建設(shè)工程施工合同依法無效,。

張家港合同糾紛律師曹輝團(tuán)隊(duì)：由此可見，建設(shè)工程合同對承包人不但有要求,，而且對承包人的要求是十分嚴(yán)格的,。企業(yè)承攬工程，必須依法取得相應(yīng)等級的資質(zhì)證書,，并在資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)承攬工程,。反過來講，凡是需要取得建筑業(yè)資質(zhì)證書才能施工的項(xiàng)目,，都是工程的范疇,，圍繞工程簽訂的合同都是建設(shè)工程施工合同。