甲公司與乙公司依法訂立一份總貨款為20萬(wàn)元的購(gòu)銷合同。合同約定違約金為貨款總值的5％,。同時(shí),，甲公司向乙公司給付定金5000元，后乙公司違約,，給甲公司造成損失2萬(wàn)元,。甲公司依法最多可要求乙公司償付多少？（D）

A.2萬(wàn)元B.3.5萬(wàn)元C.2.5萬(wàn)元D.3萬(wàn)元

本題涉及定金,、違約金,、損害賠償金三者之間的關(guān)系。違約金,，是指合同當(dāng)事人預(yù)先設(shè)定的或法律直接規(guī)定的,，在一方不履行合同時(shí)給付另一方一定數(shù)額的金錢,。違約金具有補(bǔ)償性特點(diǎn)，并兼有一定的懲罰性,?！逗贤ā返?14條第2款規(guī)定：約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加,；約定的違約金過分高于造成的損失的,，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。因此,，主張違約金時(shí),，可以實(shí)際發(fā)生的損失作為要求增加或減少違約金的法定依據(jù)。

定金,，是指合同當(dāng)事人為了確保合同的履行,，由一方當(dāng)事人按合同標(biāo)的額的一定比例向?qū)Ψ筋A(yù)先給付的金錢。根據(jù)法律規(guī)定,，當(dāng)事人約定的定金數(shù)額不得超過合同標(biāo)的額的20%,，超過的部分由收受方退回或抵作價(jià)款。給付方不履行合同約定的義務(wù),，無(wú)權(quán)要求返還定金,；收受方不履行合同約定的義務(wù)，應(yīng)雙倍返還定金,。因此可以看出,，定金責(zé)任是一種懲罰性規(guī)定，目的在于督促雙方當(dāng)事人積極履行合同的義務(wù),。

損害賠償金,，是指一方當(dāng)事人因不履行或不完全履行合同義務(wù)而給對(duì)方當(dāng)事人造成損失時(shí)，按照法律和合同的規(guī)定所應(yīng)承擔(dān)的損害賠償責(zé)任,。損害賠償責(zé)任原則上僅具有補(bǔ)償性為原則,，但以懲罰性為例外。根據(jù)等價(jià)交換原則,，任何民事主體一旦造成他人損害都必須以同等的財(cái)產(chǎn)予以賠償,。因此，一方違約后,，必須賠償對(duì)方因此所遭受的全部損失,。但同時(shí)，我國(guó)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第49條又作出例外規(guī)定,，經(jīng)營(yíng)者在有欺詐行為時(shí),，應(yīng)按消費(fèi)者的要求以其購(gòu)買商品價(jià)款或接受服務(wù)費(fèi)用的一倍增加賠償消費(fèi)者的損失，該條是我國(guó)法律中惟一的懲罰性損害賠償金。法律教育網(wǎng)版權(quán)所有,，轉(zhuǎn)載請(qǐng)注明出處,。

定金、違約金,、損害賠償金三者的適用規(guī)則如下首先,，定金與違約金的適用關(guān)系。由于我國(guó)的定金在性質(zhì)上屬違約定金,，具有預(yù)付違約金的性質(zhì),，因此它與違約金在目的、性質(zhì),、功能等方面相同，兩者是不可并罰的,。合同法第一百一十六條規(guī)定了當(dāng)合同既約定定金,，又約定違約金的，可以且也只能由非違約方選擇一種對(duì)其最有利的責(zé)任形式,。應(yīng)當(dāng)注意：這條規(guī)定是針對(duì)同一違約行為同時(shí)存在違約金和定金責(zé)任的情形,。

如果合同中約定的違約金和定金是針對(duì)不同的違約行為，且兩者在數(shù)額上的總和也不太高,，在一方同時(shí)實(shí)施不同的違約行為形態(tài)時(shí),，兩種責(zé)任形式是可以并用的。

其次,，違約金與損害賠償?shù)倪m用關(guān)系,。一般來(lái)說(shuō)，合同中約定的違約金應(yīng)視為對(duì)損害賠償金額的預(yù)先確定,，因而違約金與約定損害賠償是不可以并存的,。違約金與法定損害賠償是否并存，牽涉到違約責(zé)任的適用是否以發(fā)生實(shí)際損害為要件以及國(guó)家對(duì)違約金的干預(yù)問題,。原則上可以說(shuō)違約金的運(yùn)用并不以實(shí)際損害發(fā)生為前提,，不管是否發(fā)生了損害，當(dāng)事人都應(yīng)支付違約金,。根據(jù)合同法第一百一十四條第二款規(guī)定：違約金低于損失的,，可請(qǐng)求適當(dāng)增加。據(jù)此,，雖然違約金的適用不以實(shí)際損害發(fā)生為要件,，但最終違約金金額大小的確定與實(shí)際損失額密切相關(guān)：法院或仲裁機(jī)構(gòu)對(duì)違約金金額的調(diào)整是以實(shí)際損失額為參照標(biāo)準(zhǔn)的。

對(duì)違約金和法定損害賠償?shù)倪m用關(guān)系可以概括為：①原則上不并存,；②就高不就低,；③優(yōu)先適用違約金責(zé)任條款。

據(jù)此，如果本題中的甲公司選擇適用違約金條款,，題中約定的1萬(wàn)元違約金小于損失2萬(wàn)元,，甲公司可請(qǐng)求人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)增至2萬(wàn)元。除該2萬(wàn)元外,，由于非違約方選擇違約金責(zé)任請(qǐng)求后,，并不影響其要求對(duì)方返還定金的權(quán)利，故甲公司向乙公司給付的定金5000元應(yīng)予返還,。則此種情形下,，乙公司應(yīng)向甲公司償付總額為2.5萬(wàn)元。法律教育網(wǎng)版權(quán)所有,，轉(zhuǎn)載請(qǐng)注明出處,。

最后，定金與損害賠償?shù)倪m用關(guān)系,。定金具有非補(bǔ)償性的特點(diǎn),，其適用不以實(shí)際損害的發(fā)生為前提，因而是獨(dú)立于損害賠償責(zé)任的,。但也不能認(rèn)為它與損害賠償金毫無(wú)關(guān)系,，定金與損害賠償責(zé)任的聯(lián)系表現(xiàn)在定金責(zé)任與損害賠償責(zé)任的并用不能超過全部貨款的總值。

結(jié)論：據(jù)此,，如果本題中的甲公司選擇適用定金條款,，甲公司能得到定金雙倍返還的（5000×2）＝1萬(wàn)元，同時(shí)乙還應(yīng)支付給甲造成的損害賠償金2萬(wàn),。則此種情形下,，乙公司應(yīng)向甲公司償付總額為3萬(wàn)元。

綜上所述,，本題中對(duì)甲公司最有利的選擇是適用定金條款,，由甲公司向其償付3萬(wàn)元。