當(dāng)前,，建設(shè)工程實務(wù)中存在這樣一種不規(guī)范的施工模式,，即建筑施工企業(yè)將其承包的工程非法轉(zhuǎn)包或者分包給不具備用工主體資格的自然人(俗稱的包工頭)，包工頭通過自行招用勞動者進行施工,。因為包工頭通常資金實力較弱,，一旦發(fā)生勞動者因工傷亡，勞動者常常無法從包工頭處獲得救濟,。有勞動者即主張與建筑施工企業(yè)之間存在勞動關(guān)系,，以便享受工傷保險待遇。對此類案件的處理,，實務(wù)中認(rèn)識不
一,，爭點主要是：建筑施工企業(yè)與包工頭招用的勞動者之間是否存在勞動關(guān)系以及建筑施工企業(yè)對這些勞動者因工傷亡承擔(dān)責(zé)任的性質(zhì)。
有觀點認(rèn)為,，原勞動和社會保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》(勞社部發(fā)〔2005〕12號)第四條規(guī)定：“建筑施工,、礦山企業(yè)等用人單位將工程(業(yè)務(wù))或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者,，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任,。”該通知冠名為確認(rèn)“勞動關(guān)系”有關(guān)事項,，而其中規(guī)定非法轉(zhuǎn)包,、分包的建筑施工企業(yè)承擔(dān)用工主體責(zé)任，則當(dāng)然雙方之間成立勞動關(guān)系,，且工傷保險待遇是勞動法上的概念,，如不確認(rèn)雙方之間存在勞動關(guān)系，將導(dǎo)致勞動者無法享受工傷保險待遇,。因此,，經(jīng)法院確認(rèn)勞動關(guān)系后，勞動者可據(jù)此申請工傷認(rèn)定,，并享受工傷保險待遇。筆者對此不敢茍同,。筆者認(rèn)為,，建筑施工企業(yè)與包工頭招用的勞動者之間不存在勞動關(guān)系,，建筑施工企業(yè)對勞動者承擔(dān)的是一種替代責(zé)任。
一,、建筑施工企業(yè)與包工頭招用的勞動者之間不存在勞動關(guān)系
首先,，從法律解釋的角度分析。按照文義解釋,，該通知中使用的概念是“用工主體”而非“用人單位”,，而“用工主體”并非勞動法上的概念;按照立法解釋，勞社部發(fā)〔2005〕12號共有五條,，除第五條系關(guān)于勞動爭議管轄的規(guī)定外,，
第一、
二,、三條均是明確指明雙方之間存在勞動關(guān)系,，唯有第四條不同，僅規(guī)定建筑施工,、礦山企業(yè)承擔(dān)用工主體資格,。這說明，在起草制定該通知時,，原勞社部并不認(rèn)為雙方之間存在勞動關(guān)系,。其次，從勞動關(guān)系的實質(zhì)分析,。勞動關(guān)系,，是指用人單位招用勞動者為其成員，勞動者在用人單位的管理下提供有報酬的勞動而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,。在上述情形下,，包工頭以自己的名義招用勞動者，勞動者也明知其是為包工頭打工,，接受包工頭管理,，并從包工頭處領(lǐng)取報酬。建筑施工企業(yè)與勞動者之間既沒有建立勞動關(guān)系的合意,，也沒有勞動關(guān)系的實質(zhì)和外觀,，并未建立勞動關(guān)系。
事實上,，建筑施工企業(yè),、包工頭以及勞動者三者之間存在兩種法律關(guān)系，即建筑施工企業(yè)與包工頭之間的建設(shè)工程承包(加工承攬)關(guān)系,，包工頭與勞動者之間的雇傭關(guān)系,。否則，由包工頭自行招用的勞動者均可請求與建筑施工企業(yè)確認(rèn)存在勞動關(guān)系,，并進而要求雙倍工資,、社會保險,、經(jīng)濟補償金、賠償金等,，這顯然是不合適的,。如果僅將其限定在因工傷亡的勞動者與建筑施工企業(yè)之間存在勞動關(guān)系，則將會導(dǎo)致一種邏輯上的矛盾：因工傷亡的勞動者與建筑施工企業(yè)之間存在勞動關(guān)系,，在同樣場所工作,、具備同樣情形的其他勞動者與建筑施工企業(yè)之間不存在勞動關(guān)系，難以自洽,。
二,、建筑施工企業(yè)對包工頭招用的勞動者承擔(dān)的是替代責(zé)任
既然建筑施工企業(yè)與勞動者之間不存在勞動關(guān)系，建筑施工企業(yè)的“用工主體責(zé)任”究竟是何種責(zé)任?是否需要對包工頭招用的勞動者承擔(dān)工傷保險責(zé)任?對此,，有觀點認(rèn)為,，建筑施工企業(yè)與勞動者之間雖然不形成勞動關(guān)系，但雙方之間形成一種“擬制勞動關(guān)系”,，即建筑施工企業(yè)在工傷范圍內(nèi)(當(dāng)然還包括拖欠工資等問題)承擔(dān)用人單位責(zé)任,。
對此，筆者亦不能認(rèn)同,，因為所謂“擬制勞動關(guān)系”,，不過是一種學(xué)理上生造出來的概念，并無實定法上的依據(jù),。較具說服力的解釋是,，建筑施工企業(yè)此時承擔(dān)的是一種替代責(zé)任，即建筑施工企業(yè)本應(yīng)將工程轉(zhuǎn)包或者分包給具備用工主體資格的組織,，但違法將其分包給包工頭,，那么勞動者發(fā)生因工傷亡時，就由其替代包工頭承擔(dān)工傷保險責(zé)任,。這種解釋既有邏輯上的支撐,，也有制度上的支持，還具備實定法依據(jù),。從邏輯上而言,，建筑施工企業(yè)將工程發(fā)包給包工頭本身是一種違法發(fā)包，主觀上具有過錯,，一旦勞動者因工傷亡,，常面臨包工頭無力賠償?shù)膯栴}，而勞動者受傷后的治療問題,，直接涉及勞動者的生存權(quán),，故資金雄厚的建筑施工企業(yè)應(yīng)對其違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包行為負(fù)責(zé)，由其承擔(dān)責(zé)任;從制度上而言,，讓建筑施工企業(yè)承擔(dān)用工主體責(zé)任并不會過分加重建筑施工企業(yè)的負(fù)擔(dān),，《部分行業(yè)企業(yè)工傷保險費繳納辦法》第三條規(guī)定,，建筑施工企業(yè)可以實行以建筑施工項目為單位,，按照項目工程總造價的一定比例，計算繳納工傷保險費;從法律依據(jù)上來看,，人力資源社會保障部《關(guān)于執(zhí)行<工傷保險條例>若干問題的意見》第七條已明確：“具備用工主體資格的承包單位違法法律,、法規(guī)規(guī)定，將承包業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包,、分包給不具備用工主體資格的組織或自然人,，該組織或自然人招用的勞動者從事承包業(yè)務(wù)時因工傷亡的，由該具備用工主體資格的承包單位承擔(dān)用人單位依法應(yīng)承擔(dān)的工傷保險責(zé)任,?！比绱私忉專瓤杀苊鉃楸Ｗo勞動者而勉強認(rèn)定建筑施工企業(yè)與之形成勞動關(guān)系所帶來理解上的混亂,，而且不過分加重建筑施工企業(yè)的負(fù)擔(dān),，利益更為均衡，也較符合當(dāng)前建筑施工行業(yè)的實際,。