一、合同成立與無效的認定

（一）合同成立

《合同法》第10條規(guī)定：“法律,、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的,，應當采用書面形式。當事人約定采用書面形式的,，應當采用書面形式,。”這一條款應視為判斷認定合同是否成立的條款,?！逗贤ā返?1條規(guī)定書面形式包括合同書,、信件和數(shù)據電文等形式，第32條,、33條分別規(guī)定：“當事人采用合同書形式訂立合同的,，自雙方當事人簽字或蓋章時合同成立?！薄爱斒氯瞬捎眯偶?、數(shù)據電文等形式訂立合同的，可以在合同成立以前簽訂確認書,。簽訂確認書時合同成立,。”這些條款都說明第10條適用于合同成立,，因此,，對應采用書面形式而未采用書面形式訂立的合同，在審判中首先認定合同沒有成立,，而不是認定合同無效,。

（二）合同的無效

1.《合同法》第52條規(guī)定，合同違反法律,、行政法規(guī)的強制性規(guī)定,，合同無效。這里所稱的法律是指全國人大及其常委會制定的法律規(guī)范,，行政規(guī)范是指國務院頒布的規(guī)范性文件,。對何為強制性規(guī)定，法律沒有明確解釋,，在學理上,，法律規(guī)范的分類并不統(tǒng)一，大致可劃分為強制性規(guī)范,、禁止性規(guī)范,、指導性規(guī)范、任意性規(guī)范,。強制性規(guī)定應包括強制性規(guī)范和禁止性規(guī)范,，即人們必須為某些行為或不得為某些行為的規(guī)定，不包括指導性規(guī)范和任意性規(guī)范,。因為指導性規(guī)范在社會生活中起指導和引導作用，比如合同法規(guī)定了合同一般條款,，只是告訴人們簽約時一般應具備的主要內容,，以便合同履行，減少因合同內容不完備而發(fā)生糾紛的可能,。當事人簽約時未依這一規(guī)定去做,，造成雙方權利義務無法確定的,，可以認定合同沒有成立，而不是確認合同無效,。而對違反法律所規(guī)定的如中外合資合同必須經過批準,、房地產買賣合同必須經過登記等規(guī)定的合同，則應因其違反強制性規(guī)定而認定合同無效,。

2.基于指導性規(guī)范的指引作用,，在司法實踐中，我們應注意,，當事人對指導性規(guī)范的違反并不必然導致合同不成立,。《合同法》第36條規(guī)定：“法律,、行政法規(guī)規(guī)定或當事人約定采用書面形式訂立合同,，當事人未采用書面形式但一方已經履行主要義務，對方接受的,，該合同成立,。”又如《擔保法》第13條規(guī)定：“保證人與債權人應當以書面形式訂立保證合同”,。我們不能因此認為口頭形式訂立的：保證合同均不能成立。最高法院司法解釋認為：“保證人向債權人保證債務人履行債務的,，應當與債權人訂立書面保證合同,，確定保證人對主債務的保證范圍和保證期限雖未單獨訂立書面保證合同，但在主合同中寫明保證人的保證范圍和保證期限,，并向保證人簽名蓋章的,，視為書面保證合同成立。公民間的口頭保證,，有兩個以上無利害關系人證明的.也視為保證合同成立,。法律另有規(guī)定的除外。

綜上所述,，合同成立著眼于合同關系事實上的存在,，屬于事實判斷問題，合同生效著眼于當事人訂立的合同是符合法律要求,，屬于法律的價值判斷問題;合同成立反映的是當事人的合意,，體現(xiàn)的是合同自由，合同生效反映的是國家對合同關系肯定或否定的評價,，體現(xiàn)的是國家的干預和對合同自由的限制;合同不成立,，當事人只承擔民事法律責任，合同無效，可能還導致行政責任或刑事責任,。

二,、對已成立而未生效合同的處理

司法實踐中，存在大量合同雖已成立,，但因法律規(guī)定或當事人約定的生效條件尚未成就而未生效的合同,，比較典型的是未辦理抵押物登記的抵押合同?！稉７ā返?1條規(guī)定：“當事人以本法第42條規(guī)定的財產抵押的,，應當辦抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效”從這一規(guī)定可以看出,，抵押物登記是抵押合同的生效要件,。在以往，未經押物登記的合同常被確認無效,，適用(擔保法)第5條“擔保合同被確認無效后,，債務人、擔保人,、債權人有過錯的,，應根據其過錯各自承擔相應的民事責任?！?/p>