魯法案例【2024】733

案情簡介

2021年7月,，被告A公司經(jīng)招投標承包了B政府的改造提升工程并簽訂了《合同協(xié)議書》,。原告馬某與被告A公司簽訂了《工程合作協(xié)議書》并實際進場施工。后原告馬某主張已完成部分工程,，但被告A公司和B政府未足額按進度支付工程款,，現(xiàn)訴至法院要求二被告共同支付欠付工程款150萬元。

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法院審理

本案爭議焦點為原告馬某與被告A公司之間系“掛靠”還是“轉(zhuǎn)包”法律關(guān)系,。法院審理后認為，第一,、原告馬某與被告A公司之間簽訂的《工程合作協(xié)議書》的簽訂時間為2021年3月,，而被告A公司中標時間為2021年7月，《工程合作協(xié)議書》的簽訂時間在前,，且原告馬某在該工程進行招投標之前就已進場施工,；第二、雙方之間簽訂的《工程合作協(xié)議書》中約定,，工程由馬某組織施工,，負擔盈虧，A公司僅收取一定比例的管理費,，馬某也并非A公司的職工,。第三、結(jié)合原告馬某起訴狀中所陳述的“A公司未對涉案工程實際出資和管理”等事實與理由,，結(jié)合被告A公司在庭審中所答辯的內(nèi)容,，以及庭審查明的事實，案涉項目系原告馬某借用A公司的資質(zhì)進行施工,。綜上,，應(yīng)認定原告馬某與A公司之間系“借用資質(zhì)”的掛靠關(guān)系，雙方之間簽訂的《工程合作協(xié)議書》無效,。本案中,，現(xiàn)有證據(jù)無法證明發(fā)包人B政府明知原告馬某的掛靠行為，故原告馬某不能突破合同相對性,，直接向B政府主張權(quán)利,。由于被告A公司共收到B政府工程款150萬元，在扣除相應(yīng)比例的管理費及已付工程款后,，法院最終判決A公司應(yīng)向馬某支付工程款29萬元及利息,。

“掛靠”“轉(zhuǎn)包”均屬于法律明令禁止的行為,，二者雖然在表現(xiàn)形式上有較高的相似性，但合同效力及責任承擔方式有所不同,，故在實踐中區(qū)分二者具有重要意義,。

（一）掛靠與轉(zhuǎn)包的區(qū)別

1.從介入工程的時間節(jié)點來看,。掛靠關(guān)系中的掛靠人一般在招投標或磋商階段就已參與,，實務(wù)中有時會以被掛靠人的代理人或代表的名義與發(fā)包人簽訂合同。轉(zhuǎn)包關(guān)系中,，轉(zhuǎn)承包人承接工程的意愿一般是在總承包合同簽訂之后,。審判實務(wù)中通常根據(jù)實際施工人（掛靠人）是否參與招投標和合同訂立等締約磋商階段的活動及合同實際履行情況加以判斷。

2.從在工程建設(shè)過程中的地位與作用來看,。掛靠人以被掛靠人的名義實質(zhì)性地主導工程項目運作的全過程,，被掛靠人既沒有施工的意圖，也沒有施工或管理的行為,。而轉(zhuǎn)包通常是在總承包人取得項目后將權(quán)利義務(wù)整體轉(zhuǎn)讓給轉(zhuǎn)承包人,，既可能是將工程整體轉(zhuǎn)包，也可能是肢解分包,。

3.從對外經(jīng)營的名義來看,。掛靠經(jīng)營中，掛靠人雖實際承擔最終民事責任,，但通常以被掛靠人名義對外經(jīng)營,。而在轉(zhuǎn)包情況下，轉(zhuǎn)承包人以自己名義對外經(jīng)營并實際承擔最終民事責任,。

（二）掛靠和轉(zhuǎn)包情形下的合同效力

在掛靠情形中,，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》（以下簡稱《建設(shè)工程司法解釋》）第一條的規(guī)定，一旦借用資質(zhì)的事實成立就應(yīng)直接認定為違法掛靠,，掛靠合同無效,；總包合同的效力，還需參考發(fā)包人對掛靠情形是否知情來分別確定,。在轉(zhuǎn)包情形中,，根據(jù)《建設(shè)工程司法解釋》第一條規(guī)定，轉(zhuǎn)包人與轉(zhuǎn)承包人之間的轉(zhuǎn)包合同無效,；但由于轉(zhuǎn)包行為發(fā)生在施工合同簽訂之后,，故轉(zhuǎn)包合同雖無效，但不影響總合同效力,。

（三）掛靠和轉(zhuǎn)包情形下的責任承擔問題

1.掛靠,。掛靠人系以被掛靠人名義訂立和履行合同，可依照掛靠合同向被掛靠人主張,。掛靠人能否向發(fā)包人主張權(quán)利,，主要取決于發(fā)包人在締約時對掛靠關(guān)系是否知情,，如發(fā)包人知情，掛靠人基于事實關(guān)系可直接向發(fā)包人主張權(quán)利,；如發(fā)包人不知情,，掛靠人則無法突破合同相對性直接向發(fā)包人主張權(quán)利。

2.轉(zhuǎn)包,。實際施工人作為合同的相對方,，可向轉(zhuǎn)包人或違法分包人主張權(quán)利。發(fā)包人雖并非實際施工人的合同相對人,，但實際施工人可根據(jù)《民法典》第七百九十三條第一款及《建設(shè)工程司法解釋》第四十三條第二款的規(guī)定,，突破合同相對性向發(fā)包人主張權(quán)利。但此處的“實際施工人”不包括借用資質(zhì)及多層轉(zhuǎn)包和（多層）違法分包關(guān)系中的實際施工人,。

綜上,，掛靠實質(zhì)為借用資質(zhì)的借名行為，而轉(zhuǎn)包則是合同權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)移,。從事建筑工程行業(yè)的主體應(yīng)遵守法律規(guī)范,，杜絕掛靠和轉(zhuǎn)包等違法行為的發(fā)生，以防止日后產(chǎn)生不必要的麻煩,。

法條鏈接：

最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)（法釋〔2020〕25號） 第一條 建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的,，應(yīng)當依據(jù)民法典第一百五十三條第一款的規(guī)定，認定無效：

(一)承包人未取得建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的;

(二)沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的;

(三)建設(shè)工程必須進行招標而未招標或者中標無效的,。

承包人因轉(zhuǎn)包,、違法分包建設(shè)工程與他人簽訂的建設(shè)工程施工合同，應(yīng)當依據(jù)民法典第一百五十三條第一款及第七百九十一條第二款,、第三款的規(guī)定,，認定無效。

第四十三條 實際施工人以轉(zhuǎn)包人,、違法分包人為被告起訴的,，人民法院應(yīng)當依法受理。

實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的,，人民法院應(yīng)當追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人,，在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任,。

《中華人民共和國民法典》第七百九十三條 建設(shè)工程施工合同無效,，但是建設(shè)工程經(jīng)驗收合格的，可以參照合同關(guān)于工程價款的約定折價補償承包人,。

建設(shè)工程施工合同無效,，且建設(shè)工程經(jīng)驗收不合格的，按照以下情形處理:

(一)修復后的建設(shè)工程經(jīng)驗收合格的,，發(fā)包人可以請求承包人承擔修復費用;

(二)修復后的建設(shè)工程經(jīng)驗收不合格的,，承包人無權(quán)請求參照合同關(guān)于工程價款的約定折價補償,。

發(fā)包人對因建設(shè)工程不合格造成的損失有過錯的，應(yīng)當承擔相應(yīng)的責任,。

來源：山東高法