一,、定義

約定違約金是指由雙方當(dāng)事人對違約金的適用和比例根據(jù)具體情況進行約定,。

根據(jù)合同法的規(guī)定，違約金的事先確定應(yīng)當(dāng)考慮違約情況和可能造成的損失,，約定條款沒有明確約定違約金和損失賠償額具體汁算方法,，不符合約定違約金的基本特征。

二,、約定違約金適用的基本條件

與法定違約金相比,，當(dāng)事人自行約定違約金在實踐中的運用更為普遍，因此明確約定違約金適用的要件,，不僅能夠使違約金的法律適用規(guī)范化,，而且也有助于司法效率的提高。一般來說,，約定違約金的適用涉及以下幾個關(guān)鍵的問題：

1,、違約金條款

首先，合同要明確約定有違約金條款,。通常,，違約金條款不是合同生效的必備條款，但違約金的適用卻必須有事先約定的違約金條款,。否則,，非違約方就無權(quán)主張違約金的適用，法院也不能判令違約方支付違約金,。因為合同的規(guī)定是追究違約方違約責(zé)任的依據(jù),，如果當(dāng)事人沒有約定違約金條款，即使發(fā)生了違約行為,，要求支付違約金也是沒有法律基礎(chǔ)的,。

其次，違約金條款的內(nèi)容須具體,、明確,。違約金本身具有預(yù)先確定性的特征，約定違約金產(chǎn)生的條件,、支付的形式和方法都是雙方當(dāng)事人在訂立合同時針對將來可能發(fā)生的違約行為,，在平等自由的基礎(chǔ)上預(yù)先協(xié)商確定的結(jié)果。違約金數(shù)額或計算方式等具體內(nèi)容也都是預(yù)先確定的,。根據(jù)《合同法》第113條關(guān)于損害賠償額的規(guī)定，我國對損害賠償?shù)姆秶杉{的是可預(yù)見性標(biāo)準(zhǔn),。同樣該標(biāo)準(zhǔn)也適用于違約金條款,，即預(yù)定的違約金不僅可以包括因違約造成的實際損失，還可以包括合同履行后的可得利益,。

另外,，由于違約金條款的適用關(guān)乎當(dāng)事人的利益得失,，因此必須以明示的方式作出才能產(chǎn)生效力。違約金條款不是合同的必備條款,，在沒有約定違約金的場合下,，合同照樣能夠履行。此時如果當(dāng)事人有違約行為,，另一方同樣可以通過實際履行,、恢復(fù)原狀、賠償損失等其它違約救濟方式來補償其所受損失,。因此,，違約金條款以明示的方式作出，當(dāng)事人才能夠知曉約定違約金的適用,。也就是說,，倘若合同是以書面形式作出的，違約金條款的確立,、變更等也應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立,。

2、違約行為

在我國,，違約金本質(zhì)上是一種違約責(zé)任,，是法律賦予受害方在違約行為發(fā)生時所采取的一種補救措施，因此,，違約行為的發(fā)生是適用違約金責(zé)任的前提,。違約行為，通常是指合同當(dāng)事人違反具體的合同義務(wù)的作為或不作為,。合同義務(wù)包括給付義務(wù)和附隨義務(wù),。給付義務(wù)，是指債務(wù)人應(yīng)為一定作為或不作為的義務(wù)：附隨義務(wù),，是指為履行給付

義務(wù)或保護當(dāng)事人人身或財產(chǎn)上的利益,，于合同發(fā)展過程中基于誠信原則而產(chǎn)生的義務(wù)。一般情況下,，違反合同的附隨義務(wù)不得請求支付違約金,，只有在當(dāng)事人因違反附隨義務(wù)導(dǎo)致主合同義務(wù)履行不能、履行不適當(dāng)或履行遲延時,，才可以要求支付違約金,。

根據(jù)《合同法》第94條、107條和108條,，違約行為分為預(yù)期違約和實際違約兩種,。其中實際違約又包括履行不能、拒絕履行、遲延履行和不完全履行四種形態(tài),。當(dāng)事人可以區(qū)分不同的違約形態(tài)約定不同的違約金,，也可以就某種特定的具體的違約行為約定違約金，只有發(fā)生了符合違約金條款約定的違約行為時才得適用違約金,。如果沒有發(fā)生約定情形的違約行為,，即便有其它類型的違約行為存在，也不得適用違約金責(zé)任,。

另根據(jù)《合同法》第117條的規(guī)定,，因不可抗力導(dǎo)致合同履行不能的，當(dāng)事人可以根據(jù)不可抗力的影響,，部分或者全部免責(zé),。基于我國民法上公平原則,，當(dāng)發(fā)生了不可抗力事由時,，當(dāng)事人即便違約，也可以減輕或免除違約金的適用,。

3,、當(dāng)事人過錯

對比兩大法系違約責(zé)任的構(gòu)成要件說，在是否要求違約方主觀有過錯上各不相同,。在大陸法系國家,，違約金作為一種債務(wù)不履行責(zé)任，一般適用過錯責(zé)任原則,，只要債務(wù)人證明其沒有歸責(zé)事由即可免責(zé),。但在一些特定的情況下，也不排除嚴(yán)格責(zé)任的適用,，如種類債務(wù)的給付不能,，債務(wù)人即使沒有可歸責(zé)于自己的過失，也應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任,。英美法系的合同法則不存在違約責(zé)任的歸責(zé)原則問題,。因為英美法認(rèn)為，是否違約乃當(dāng)事人的一種自我選擇,，與主觀過錯無關(guān),，因此不論債務(wù)入主觀上是否具有故意或過失，均不能以已盡到注意義務(wù)而免責(zé),。

我國法律對此沒有具體規(guī)定,，學(xué)者們有不同的看法。有人認(rèn)為,，我國合同法采取的是嚴(yán)格責(zé)任,，因此違約金責(zé)任的歸責(zé)原則是無過錯責(zé)任,；也有人認(rèn)為，違約金責(zé)任屬于過錯責(zé)任,，須以違約方具有過錯為構(gòu)成要件；還有不少學(xué)者認(rèn)為,，對于賠償性違約金,，責(zé)任的成立原則上要求違約方存在過錯，而對于懲罰性違約金,，由于其乃對違約行為的制裁,，因此違約方是否具有過錯不影響責(zé)任的成立。

4,、實際損失

我國《合同法》第114條規(guī)定了違約金與違約造成的損失之問具有一定的關(guān)聯(lián),，但并沒有明確規(guī)定造成損失是支付違約金的前提。對于實際損失與支付違約金的關(guān)系,，學(xué)界有不同的觀點,。有學(xué)者認(rèn)為，違約金責(zé)任的成立須以損害發(fā)生為必要,。理由是：違約金設(shè)定的目的是為了補償當(dāng)事人因違約行為所受之損失,，如果沒有造成實際損失，違約方也必須支付違約金的話,，違約金責(zé)任就失去了其固有的補償性質(zhì),。也有學(xué)者認(rèn)為，無論是否造成實際損害,，非違約方都可以要求支付違約金,。理由有：

(1)違約金的一個重要功能就是避免損害賠償?shù)挠嬎慵白C明困難，以損害作為違約金責(zé)任的成立要件顯然有違這一出發(fā)點,；

(2)損害應(yīng)是違約金責(zé)任得以增減的條件,，而不是賠償性違約金責(zé)任的構(gòu)成要件，當(dāng)違約行為沒有造成實際損害時,，違約方可以請求法院免除賠償性違約金,；

(3)懲罰性違約金是對違約行為的制裁，所以其適用與損害的發(fā)生與否沒有關(guān)聯(lián),。