一,、案情介紹

再審查明：2005年6月2日，重慶第八建筑工程公司（2010年5月31日名稱變更為重慶建工第八建設有限責任公司,，以下均簡稱八建公司）與余義平簽訂《工程項目承包合同》,，主要約定：八建公司將其承建的重慶市渝北區(qū)冉家壩地塊天鄰風景一期工程（二標段）以單項工程承包的方式發(fā)包給余義平；工程內容為6號,、7號,、21號樓設計施工圖內的基礎、主體,、室內外裝飾裝修,、給排水、電氣,、防雷等工程,；發(fā)包方與業(yè)主簽訂的建設工程施工合同書和補充協(xié)議的全部內容，為承包方的承包范圍和責任范圍,；凡承包方范圍以內的工程技術,、經(jīng)濟往來，承包方自主決定并承擔其經(jīng)濟和民事責任,；承包方負責提供工程有關經(jīng)濟技術資料,，辦理預結算，發(fā)包方參與復審預結算,；本工程未經(jīng)發(fā)包方許可不得轉包,、分包給其他施工隊伍。在該合同上,，發(fā)包方八建公司加蓋有公司公章和法定代表人名章,，承包人處有余義平和代江林簽名,。

同日，余義平以八建公司第六項目管理部負責人名義與項目承包人代江林簽訂《內部承包協(xié)議》,，主要約定：項目承包人代江林負責承包天鄰風景一期工程（二標段）6號,、7號、21號樓設計施工圖內的基礎,、主體,、室內外裝飾裝修、給排水,、電氣,、防雷等工程合同履行，辦理項目施工手續(xù)并承擔相關費用（包括項目所需的保函,、保證金,、綜合服務費、保險,、欠薪保證金等）,，承擔因工程合同違約產(chǎn)生的全部責任；每月的進度計劃和工程量報表以書面形式在每月30日前交項目部備份,，以便項目部向建設方申請支付工程款,；項目所需的鋼材、混凝土,、門窗,、水泥等由項目部按工程承包合同要求和市場價格統(tǒng)一采購，其余材料由項目承包人按施工要求自行采購,，采購合同交項目部一份備案,；工程項目竣工驗收合格結算后，項目部扣除管理費,、稅收和工程發(fā)生的應付款,、保修金后，結余資金一次性付給承包人,，保修期滿項目部收到建設單位支付的余款后即支付給承包人,。在該協(xié)議上，加蓋有八建公司第六項目部的公章,，有第六項目部負責人余義平簽名,，有項目承包人代江林、楊均倫和蒲旭簽名,。

2005年6月3日,，重慶市誠投房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡稱誠投公司）向八建公司簽發(fā)中標通知書，確定八建公司中標冉家壩地塊天鄰風景一期工程（二標段）工程,，中標價為73689869元,，安全文明措施費為477789元,，工程范圍為6號、7號,、21號樓基礎、主體,、初裝修,、給排水、電氣設備安裝,、消防設施安裝,、防雷工程，工程規(guī)模為73506平方米,。

2005年6月9日,，蒲旭向代江林出具《承諾》，內容為：蒲旭承建天鄰風景一期工程（二標段）21號樓,，建筑面積約33700平方米,，中標價1002元/平方米，由代江林負責完善與八建公司項目部（八建公司）的內部承包合同,；蒲旭承諾在八建公司與業(yè)主簽訂主合同后,，由代江林將主合同復印件交來以后支付現(xiàn)金24萬元，業(yè)主支付第一次工程款時支付50萬元,，第二次業(yè)主支付工程款時支付26萬元,，第三次業(yè)主支付工程款時支付30萬元，第四次即2005年12月31日以前全部支付完畢（總額為200萬元,，其中包含八建公司管理費）,。

2005年6月10日，代江林與蒲旭作為甲方,，楊均倫作為乙方簽訂《棟號承包協(xié)議》,，約定：甲乙雙方委托甲方與八建公司簽訂標段承包合同，甲乙雙方分棟號承建該項目,，乙方負責承建6號,、7號樓，面積約40600平方米,，甲方負責承建21號樓,，面積約33700平方米。甲乙雙方自主經(jīng)營,、自負盈虧,，獨立核算，同時承擔各棟號施工中一切安全責任,。工程前期費用：按各棟號中標面積進行分攤,。工程保證金：各棟號保證金=中標金額÷標段中標面積×各自棟號中標面積×10%,，各自支付給建設方，工程保證金的返回由××各自領取,。工程管理費：由八建公司第六項目部向八建公司繳納,，各棟號按面積各自分攤。工程進度款的撥付：甲乙雙方分別編制各自棟號進度計劃報送建設方,，各自領取本棟號工程款,，甲乙雙方互不牽扯。工程造價：各棟號結算工程造價=中標金額÷標段中標面積×各自棟號中標面積＋各自棟號工程量的增減＋各自棟號安全文明施工費＋各自棟號暫定金額材料價差的調整,。

2005年6月10日至2005年8月21日,，代江林分五次向蒲旭出具收條或借條，收到蒲旭現(xiàn)金共50萬元,。

2005年6月30日,，八建公司與誠投公司簽訂《建設工程施工合同》，約定八建公司承建天鄰風景一期工程（二標段）6號,、7號,、21號樓，總建筑面積為73506平方米,；承包范圍為該三棟樓和所屬區(qū)域紅線示意范圍內地下車庫的設計施工圖示范圍內的所有工程內容,，包含基礎、主體,、室內外裝飾裝修,、給排水、電氣,、消防,、防雷等工程；合同總工期為540天,；合同價款為73689869元,，安全文明施工專項費用為477789元；工程進度款按月支付,，每次支付審定金額的85%,，竣工驗收合格結算后付至95%，留工程價款的5%作為質保金,；承包人以現(xiàn)金形式向發(fā)包人提供合同價款10%的履約保證金,，發(fā)包人在工程主體斷水后3日內一次性無息退還保證金總額的30%，竣工驗收合格后3日內一次性無息退還余下的全部金額,；合同價款采用固定總價合同方式確定,，風險范圍以外合同價款根據(jù)暫定材料價差調整和設計變更引起工程量的增減進行調整，結算時相應增減總價；質量保修期為土建工程1年,，防水工程5年,，裝修工程2年，電氣,、給排水管線,、設備設施、道路等配套工程2年,。雙方在合同上加蓋了公司公章及法定代表人名章,，代江林作為八建公司的“委托代理人”亦在該合同上簽名。

2005年7月1日,，蒲旭和楊均倫分別向八建公司交納了履約保證金335萬元和401.9萬元，當天八建公司以轉賬支票方式向誠投公司交納了履約保證金736.9萬元,。

2005年7月10日,，代江林以八建公司天鄰風景項目部負責人的名義，與作為21號樓棟號負責人的蒲旭簽訂《內部棟號管理協(xié)議》約定：項目部決定對本標段工程分棟號實施管理,；按棟號承擔項目工程合同的履行,，辦理施工手續(xù)并承擔相關費用（即保證金、綜合服務費,、保險,、欠薪保證金）及工程合同違約相關的全部責任；各棟號負責人組織編寫進度計劃報建設方,，各自領取本棟號工程款,，款到公司項目部專用賬戶上，同時劃給各棟號,；各棟號結算價=中標金額÷中標面積×棟號實際面積+甲方認定的各棟號增減+各棟號分攤的文明施工費+各棟號暫定余材料價差的調整-各棟號的罰款,。

2005年7月29日,，八建公司任命余義平為天鄰風景工程項目部負責人,。

2006年5月17日至2006年11月24日，蒲旭為本案工程相關款項的支付分五次向代江林借款100萬元,。

蒲旭組織資金,、人員進行了21號樓施工。21號樓開工時間為2005年8月12日,，2007年10月竣工驗收合格,，2007年12月底交付使用。

2010年5月6日,，因負責6號,、7號樓施工的楊均倫遲遲不提供相關資料與建設單位、審計單位核對，導致案涉工程款的審計被拖延,。蒲旭向八建公司提交《關于要求天鄰風景6號,、7號樓負責人楊均倫賠償經(jīng)濟損失的申請》，代江林收到后批注要求楊均倫與蒲旭協(xié)商,。2010年7月5日,，代江林出具《承諾書》，承諾：項目的全部結算審計工作及款項申請在2010年8月30日前辦理完,；因6號,、7號樓原因導致結算時間嚴重拖延，代江林將要求楊均倫對蒲旭進行補償,；在楊均倫與蒲旭未達成賠償協(xié)議前,，代江林保證不向楊均倫支付6號、7號樓工程尾款,；楊均倫與蒲旭達成賠償協(xié)議后,，代江林將從6號、7號樓工程款中直接扣除支付給蒲旭,。

2010年10月,，重慶大信工程造價咨詢有限公司作出天鄰風景一期工程二標段項目（6號、7號,、21號樓）結算審核報告,，審核后的工程結算造價為75964736.08元。

2011年3月1日,，代江林向八建公司出具《承諾書》,，內容為：代江林是天鄰風景一期工程（二標段）的項目承包人，截止出具本承諾書之日,，扣除誠投公司未支付的質保金外,，已全部收到因該工程八建公司與誠投公司決算后誠投公司支付的所有工程款，此款包含余義平及代江林交納公司的管理費及稅金,。代江林承諾,，凡涉及該工程的所有債權債務皆由代江林個人承擔，與八建公司無關,。

2011年8月,，蒲旭向重慶市第一中級人民法院提起本案訴訟稱：蒲旭施工的21號樓工程結算款為37694016.50元（含履約保證金335萬元），八建公司及余義平,、代江林已支付工程款32382678.98元（含代付的各種材料款和分包工程款約300萬元）,，尚欠蒲旭工程款5311337.98元（含履約保證金）。因本案《內部棟號管理協(xié)議》無效,，蒲旭為實際施工人,，代江林應承擔直接支付工程款的責任，八建公司、余義平因違法轉包應在欠付工程款范圍內承擔連帶責任,。故請求法院判令被告八建公司,、代江林、余義平共同向原告蒲旭支付工程款531137.98元（含履約保證金）,，并以尚欠的5311337.98元為本金,，從2008年1月1日起按中國人民銀行同期同類貸款利率計算利息至付清之日止，三被告負連帶責任,。

代江林辯稱：涉案工程是八建公司承包給余義平,，然后余義平承包給代江林，代江林再承包給蒲旭,，本案是代江林與蒲旭之間簽訂的協(xié)議,；本案工程八建公司與誠投公司結算后，已經(jīng)將工程款支付給了代江林,，應由代江林與蒲旭直接進行結算和付款,；代江林已全部支付蒲旭工程款，不存在欠款,；本案工程2007年就已經(jīng)交付，蒲旭主張工程款已超過訴訟時效,；請求法院駁回蒲旭起訴,，訴訟費由蒲旭承擔。

余義平辯稱：關于承包關系同意代江林的意見,，余義平與蒲旭無合同關系,，蒲旭不應向余義平主張款項；余義平不是實際施工人,，八建公司將工程款直接支付給了代江林,，余義平?jīng)]有經(jīng)手，不應該承擔工程款支付義務,。

八建公司辯稱：起訴書中所列被告是“重慶第八建筑工程公司”,，我公司名稱是“重慶建工第八建設有限責任公司”，不是被告主體,；我公司承接該工程是事實,，然后將工程內部承包給代江林、余義平也是事實,。我公司收到工程款后已全部轉交給代江林,，我公司不應承擔任何責任。

在一審訴訟中,，代江林提交了蒲旭書寫的《2007年春節(jié)以后支付款項清單》,，其中載明：至2007年春節(jié)合計支付26343199元，2007年4月6日至10月18日（含轉支付和代支金額309600元）共支付金額為982477元，總計支付27325676元-210000元（安全文明費）=27115676元,；總價3350萬元×85%=28475000元,；28475000-27115676=1359324（欠）；保證金應退還2350000元,。

在一審訴訟中,，代江林提交代付憑證，主張其為21號樓支付代付款共計4631598.65元,。重慶文登商貿有限公司法定代表人是蒲旭,，重慶栩灝商貿有限公司法定代表人是代江林。2009年1月19日,、22日,、2012年11月30日，代江林分五筆通過重慶栩灝商貿有限公司向重慶文登商貿有限公司支付本案款項共計259萬元,。

在一審庭審中,，各方均確認，本案爭議工程是八建公司將該工程內部承包給余義平,，余義平再轉包給代江林,，代江林再將21號樓分包給蒲旭，將6,、7號樓分包給楊均倫,；《工程項目承包合同》、《內部承包協(xié)議》,、《內部棟號管理協(xié)議》上,，后手承包人在前手承包合同的承包人處簽字，均是后手承包人為了知曉前手承包合同的內容而簽字,，均不是前手承包合同的相對人,；各方現(xiàn)均未對21號樓進行對賬和結算。另外,，各方認可余義平系八建公司員工,，代江林不屬八建公司員工。

在一審庭審中,，蒲旭與代江林均確認21號樓造價結算按八建公司與誠投公司簽訂的總合同結算總價后按21號樓面積折算,，其造價總額為34344016.50元。蒲旭自認,，無論法院是否認定代江林收取蒲旭管理費或收取了多少管理費,，包含所有八建公司及余義平和代江林直接付款或代付款，以及在支付工程款時品迭支付的借款,、部分保證金的退還,、安全文明施工費,、稅費在內，蒲旭收款總計32382678.53元,。

蒲旭不服上述一審判決,，向重慶市高級人民法院提起上訴，請求撤銷原判,，將本案發(fā)回重審,；或維持原判第一項，同時判令余義平,、八建公司退還蒲旭交納的履約保證金335萬元及利息,，并支付代江林欠付蒲旭的工程款1961337.52元及利息。理由：1,、因335萬元履約保證金系八建公司直接向蒲旭收取,，故該履約保證金應由八建公司直接返還蒲旭。2,、八建公司,、余義平因非法轉包、違法分包而應承擔退還保證金,、支付剩余工程款的連帶責任,。3、一審法院認定的事實及法律關系的性質與蒲旭主張的不一致,，其應當釋明而未予以釋明,，違反法定程序，本案應當撤銷原判,，發(fā)回重審,。

代江林答辯稱：代江林沒有收取履約保證金,，應由八建公司承擔直接退還保證金的責任,，代江林只承擔欠付的工程款1961337.52元的責任。

八建公司答辯稱：1,、八建公司將蒲旭支付的履約保證金轉賬支付給誠投公司,，誠投公司是保證金的收款方，按照誰收誰退還的原則,，應由誠投公司返還保證金,。2、八建公司與蒲旭無合同關系,，與蒲旭有合同關系的是代江林,，應當由代江林承擔欠付的工程款。并且八建公司與代江林之間對本案項目的結算有明確約定,，應由代江林承擔該項目的所有債務,。

代江林亦不服一審判決,，提起上訴，請求撤銷原判第一項,，改判駁回蒲旭對代江林的訴訟請求,；撤銷原判第二項，改判八建公司承擔履約保證金退還責任及在欠付工程款范圍內承擔連帶清償責任,。理由：1,、335萬元履約保證金系蒲旭向八建公司而非代江林交納的，代江林沒有責任退還,，退還的主體應是八建公司,。2、2005年7月10日代江林與蒲旭簽訂的《內部棟號管理協(xié)議》中未約定履約保證金事項,，蒲旭向八建公司交納335萬元履約保證金的時間是2005年7月1日,，該時間早于《內部棟號管理協(xié)議》簽訂時間。3,、蒲旭訴請的欠付工程款5311337.98元中包含履約保證金,，但履約保證金的數(shù)額并未查明。4,、雖然一審中代江林向八建公司出具承諾書,，“承諾扣除未付的質保金外，已全部收到因該工程八建公司與誠投公司決算后誠投公司支付的所有工程款”,，但并不能證明八建公司向代江林支付的工程款數(shù)額,。代江林承諾收到的工程款是指八建公司與誠投公司決算后，誠投公司支付給代江林的所有工程款,，并不包括誠投公司向八建公司支付的部分以及代付的部分,，更不包括履約保證金。

蒲旭答辯稱：1,、代江林,、余義平、八建公司均對合同無效有過錯,，應承擔退還保證金的責任,。2、因代江林欠付蒲旭工程款,，并且八建公司自身提供證據(jù)也證明沒有向代江林付清工程款,，故余義平、八建公司應對代江林欠蒲旭的工程款承擔補充支付責任,。

八建公司答辯稱：1,、代江林變更上訴請求超過上訴期限。2,、履約保證金收到的當天,，八建公司已轉賬給誠投公司,，八建公司沒有實際占有該保證金，代江林無權要求八建公司承擔退還保證金的責任,。保證金的金額不是335萬元,，一審中蒲旭自認收到保證金100萬元。3,、八建公司不是發(fā)包人,，不應在欠付工程款的范圍對蒲旭承擔支付工程款的責任。在二審中,，八建公司提交該公司《用印審批單》,，代江林簽字而八建公司尚未加蓋公章的《函告》、《收款明細表》,，以及八建公司已加蓋公章的《函告》,、《收款明細表》，以此證明代江林實際收取和控制工程款,，八建公司只是提供掛靠資質,，并未實際收到工程款。上述《函告》抬頭為誠投公司,，落款時間為2012年6月1日,，其中記載：“自2005年開工以來我公司收到貴公司含退還履約保證金在內的工程款約64600563.03元?！?/p>

蒲旭和代江林均不服上述二審判決,，向最高院申請再審。

在最高院再審中,，蒲旭的再審訴訟請求是：撤銷原判,，改判支持其原審全部訴訟請求。理由是：本案基本事實為余義平,、代江林受八建公司委托或掛靠八建公司與蒲旭簽訂合同,，蒲旭與八建公司依法直接形成合同關系并直接向其繳納了履約保證金。原判認定案涉工程施工合同的相對方為蒲旭與代江林,，蒲旭繳納履約保證金的行為是履行其與代江林之間協(xié)議的約定,，而與八建公司,、余義平無關,，該認定缺乏證據(jù)證明。八建公司提交的簽名為代江林,、落款日期為2011年3月1日的《承諾書》,，存在造假的情形。八建公司在二審期間提交的《用印審批單》及2012年6月1日致誠投公司的《函告》,，可證明八建公司與代江林之間的委托代理或掛靠關系,，八建公司亦當庭承認其向代江林提供掛靠資質,。故代江林與蒲旭簽訂的合同應由八建公司承擔連帶責任。

代江林的再審訴訟請求是：改判代江林不承擔工程款及履約保證金的支付和退還責任,。理由是：代江林在本案工程中是履行代表八建公司的職務行為,，其不是承包人，也不是轉包人,，并沒有收取蒲旭繳納的履約保證金335萬元,，也沒有收取建設方誠投公司退還的履約保證金及其他款項。誠投公司已向八建公司支付,、退還了本案工程款及履約保證金,。不論合同有效與否，按照“誰收誰退”的原則,，八建公司都應將所取得的財產(chǎn)返還給本案實際施工人蒲旭,，而不應由代江林來承擔。落款日期為2011年3月1日的《承諾書》是代江林受騙出具的,。在一審訴訟中,，代江林的代理律師趙某是八建公司安排的，八建公司串通該律師,，設置圈套陷害代江林,，且代江林本人在一審中從未出庭，現(xiàn)不認可代理律師趙某在一審庭審中的陳述,。為證明自己的行為是履行代表八建公司的職務行為,，代江林提交和舉示了八建公司2005年7月13日出具的《委托書》、八建公司2012年6月1日致誠投公司的《函告》,、加蓋有八建公司公章的《收款明細表》等,。為證明律師趙某是受八建公司安排在本案一審訴訟中擔任代江林訴訟代理人的主張，代江林向本院提交了重慶市九龍坡區(qū)人民法院（2011）九法民初字第4129號,、重慶市第五中級人民法院（2014）渝五中法民初字第00599號等五份民事判決書首頁的復印件,，該五份判決書均記載八建公司的委托代理人為律師趙某。

八建公司答辯稱：（一）蒲旭的再審訴訟請求超出了原審訴訟請求范圍,。在一審中,，蒲旭主張代江林承擔直接付款責任，八建公司在欠付工程款范圍內承擔連帶責任,；但在再審中蒲旭認為其與八建公司直接形成合同關系,，要求八建公司和代江林承擔共同支付責任。（二）在本案中,，誠投公司是工程發(fā)包人,，其余各方之間是層層轉包關系。在原審中,，蒲旭是將工程款與履約保證金混同合并主張的,，且其明確要求代江林承擔直接付款責任,，說明蒲旭認同其將履約保證金存入八建公司為余義平開設的賬戶是履行其與代江林之間的合同義務，原判決駁回蒲旭對八建公司的訴訟請求是正確的,。（三）八建公司不是本案工程的發(fā)包人,，根據(jù)相關司法解釋的規(guī)定，八建公司不應承擔欠付工程款范圍內的支付責任,。關于履約保證金,，八建公司既不是保證金的最初收取者，也不是最終收取者,，該保證金應當由最初收取保證金的賬戶的實際控制人余義平,，或者由保證金的最終收取者誠投公司退還。八建公司提交了賬號為39×××27和39×××93的兩個賬戶的開立申請書,、授權書,、更換印鑒申請書、專用存款賬戶現(xiàn)金支取申請書作為本案新證據(jù),，目的是證明八建公司僅為上述39×××27賬戶形式上的擁有者,，實際控制人為余義平，本案履約保證金實際并非八建公司收取,，而是由余義平收取后支付給發(fā)包人誠投公司,；39×××93賬戶的實際控制人是余義平和代江林，發(fā)包人誠投公司支付的工程相關款項均支付至該賬戶,，八建公司并沒有實際參與工程的施工及款項的收取和支付,。在本院再審中，八建公司還要求追加誠投公司為第三人,，理由是本案履約保證金應由誠投公司退還,。

二、爭議焦點

（一）關于蒲旭的再審請求是否超出原審訴訟請求范圍問題,。

（二）關于本案工程款支付責任的承擔問題,。

（三）關于本案所涉履約保證金返還責任承擔以及是否應當追加誠投公司為第三人的問題。

三,、法律分析

重慶市第一中級人民法院一審認為：（一）關于本案《內部棟號管理協(xié)議》的法律效力和承擔民事責任的主體的問題,。根據(jù)《中華人民共和國建筑法》第二十六條規(guī)定，承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質證書,，并在其資質等級許可的業(yè)務范圍內承攬工程,；禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質等級許可的業(yè)務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程；禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質證書,、營業(yè)執(zhí)照,，以本企業(yè)的名義承攬工程,?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第（一）項和第（二）項規(guī)定,，承包人未取得建筑施工企業(yè)資質或者超越資質等級的，沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義的,，建設工程施工合同均無效,。蒲旭、代江林,、余義平作為自然人均無建筑施工企業(yè)資質,。故本案蒲旭與代江林簽訂的《內部棟號管理協(xié)議》違反上述法律禁止性規(guī)定而無效。

根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規(guī)定,，建設工程施工合同無效,，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的,，應予支持,。本案21號樓工程已經(jīng)竣工驗收合格并交付使用。代江林作為與施工人蒲旭簽訂《內部棟號管理協(xié)議》的合同相對方,，應承擔《內部棟號管理協(xié)議》無效而產(chǎn)生的工程款支付和履約保證金退還的責任,。

根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十條第二款規(guī)定，實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的,，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人,；發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。本案爭議工程是業(yè)主誠投公司將工程發(fā)包給八建公司,，八建公司將該工程內部承包給余義平,，余義平再轉包給代江林，代江林再將21號樓分包給蒲旭,，將6,、7號樓分包給楊均倫。本案工程的發(fā)包人是誠投公司,；八建公司,、余義平、代江林屬承包人和違法轉包人,，不屬上述司法解釋規(guī)定的發(fā)包人,。故蒲旭主張八建公司、余義平因違法轉包而在欠付工程款范圍內承擔連帶責任,，不符合法律規(guī)定,，不予支持。

根據(jù)《中華人民共和國合同法》第七十六條規(guī)定,，合同生效后,，當事人不得因姓名、名稱的變更或者法定代表人、負責人,、承辦人的變動而不履行合同義務,。因此，本案“重慶第八建筑工程公司”名稱變更為“重慶建工第八建設有限責任公司”,，不影響其原簽訂合同所應承擔的合同責任,。八建公司辯稱，蒲旭起訴書中所列被告是“重慶第八建筑工程公司”,，其不是被告主體,，不同意參加本案訴訟，該主張不符合法律規(guī)定,，不予支持,。但本案因“重慶第八建筑工程公司”不應承擔責任，蒲旭主張“重慶建工第八建設有限責任公司”承擔責任也不能成立,。

（二）關于本案21號樓工程造價及已付款和應收款的認定,。蒲旭和代江林均確認21號樓工程造價結算按八建公司與誠投公司簽訂的總合同結算總價后按21號樓面積折算，經(jīng)折算后21號樓工程造價總額為34344016.50元,，故該金額應作為代江林與蒲旭合同的工程款結算應付金額,。雖然代江林與蒲旭至今未進行單獨結算，也不影響本案21號樓工程結算造價總額的確定,。

代江林作為與施工人蒲旭的合同相對方,，應承擔工程款給付及履約保證金退還責任。針對21號樓工程款已支付情況的舉證責任,，應由負有履行付款義務的代江林承擔,。在訴訟中，蒲旭自認已付款總額為32382678.98元,。而根據(jù)代江林舉示的已付款憑據(jù),，其就21號樓付款總額僅為8221598.65元，遠小于蒲旭自認的金額,。故依法采信蒲旭自認的已付款總額32382678.98元,。因此，21號樓尚欠工程款及履約保證金為34344016.50元+335萬元-32382678.98元=5311337.52元,。因《內部棟號管理協(xié)議》無效,，在21號樓2007年10月竣工驗收合格后，代江林即應結算支付尚欠的工程款和履約保證金,。蒲旭主張以5311337.52元為本金從2008年1月1日起按中國人民銀行同期同類貸款利率計算利息損失至付清之日止,，是對遲延付款的法定孳息損失的主張，符合法律規(guī)定,，予以支持,。因蒲旭確認的工程款已支付金額29382678.53元的前提是包含有部分代江林代付款的抵扣,，代江林用此金額加上其舉示的付款金額8221598.65元，作為其全部已付款金額,，明顯不能成立,。故代江林據(jù)此主張已全部支付了蒲旭工程款，甚至超額支付,，不存在欠款,，該主張不能成立,，不予支持,。

對于蒲旭手寫的《2007年春節(jié)以后支付款項清單》，蒲旭明確表示該清單不是完整的付款依據(jù),，也無證據(jù)表明蒲旭書寫此清單的背景情況,。雖然該清單記載至2007年春節(jié)合計支付26343199元中未列明轉支和代支金額，但所列2007年4月6日至10月18日支付的982477元中,，仍有轉支和代支款項達309600元,。代江林主張此清單載明的已支付工程款27325676元中代付款金額僅包含安全文明施工費及甲方道路66000元、支付分包單位4筆款項150000元,，不再包含代江林舉證主張的代付款金額4631598.65元,，該主張不能成立，不予支持,。并且,，該清單所記載的“總價3350萬元×85%=28475000元；28475000-27115676=1359324（欠）,；保證金應退還235萬元”等,，表明此時按總價的85%計算，仍欠工程款和履約保證金3709324元,，再加尚欠剩余總價的15%,，則總欠8734324元；即使扣除此清單之后支付的259萬元和借款100萬元,，仍欠5144324元,；此5144324元還未加算之后實際結算總價高于此清單載明總價的差額，故據(jù)此清單計算的欠款金額也與蒲旭現(xiàn)主張欠款金額5311337.52元相當,。因此,，代江林據(jù)此清單主張其已全部支付了蒲旭工程款、不存在欠款,，該主張不能成立,，不予支持。

（三）關于蒲旭的訴訟請求是否超過訴訟時效的問題,。因《內部棟號管理協(xié)議》無效,，依法應在21號樓2007年10月竣工驗收合格后,，代江林即結算支付尚欠的工程款和履約保證金5311337.52元，訴訟時效應從此開始計算,。根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第一百四十條規(guī)定,，訴訟時效因提起訴訟、當事人一方提出要求或者同意履行義務而中斷,；從中斷時起,，訴訟時效期間重新計算?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定》第十六條規(guī)定,，義務人做出分期履行、部分履行,、提供擔保,、請求延期履行、制定清償債務計劃等承諾或者行為的,，應當認定為民法通則第一百四十條規(guī)定的當事人一方“同意履行義務”,。本案代江林于2009年1月19日、22日通過重慶栩灝商貿有限公司向重慶文登商貿有限公司支付本案款項共計259萬元,，2010年5月蒲旭向八建公司提交的賠償申請和2010年7月代江林作出的承諾,，均表明蒲旭明確主張結算工程款的權利，均構成訴訟時效中斷,，訴訟時效期間應重新計算,。至蒲旭起訴本案的2011年8月11日，仍未超過2年訴訟時效期間,。因此,，代江林辯稱蒲旭的訴訟請求超過訴訟時效不能成立，不予支持,。

綜上,，重慶市第一中級人民法院于2014年1月10日作出（2011）渝一中法民初字第00492號民事判決：一、代江林于判決生效之日起十日內支付蒲旭尚欠的工程款及履約保證金5311337.52元,，并以5311337.52元為本金從2008年1月1日起按中國人民銀行同期同類貸款利率計算利息損失至付清之日止,；二、駁回蒲旭的其他訴訟請求,。案件受理費58278.80元,，由被告代江林承擔。

重慶市高級人民法院二審認為：（一）關于八建公司,、余義平應否對欠付工程款承擔連帶責任的問題,。因本案爭議工程是誠投公司將工程發(fā)包給八建公司，八建公司將該工程內部承包給余義平,，余義平再轉包給代江林,，代江林再將21號樓分包給蒲旭,，故根據(jù)合同相對性原理，蒲旭只能向與之簽訂合同的相對方代江林主張結算并要求支付工程款,。蒲旭主張因八建公司,、余義平違法轉包而應對代江林欠付工程款范圍承擔連帶責任，不符合法律規(guī)定,，應不予支持,。

（二）關于退還蒲旭保證金的責任主體的問題。一審判決蒲旭交納的保證金應當由代江林退還并無不當,。主要事實和理由為：1,、交納保證金是承包建設工程的慣例，發(fā)包人,、承包人,、轉包人,、實際施工人均是知曉的,，并且在各自的合同中均有約定；2,、代江林與蒲旭簽訂的《內部棟號管理協(xié)議》第三條約定：（××）按棟號承擔本項目合同的履行,，辦理施工手續(xù)并承擔相關手續(xù)費（即保證金、綜合服務費,、保險,、欠薪保證金）及工程違約相關的全部責任。該約定表明蒲旭應當交納相應的保證金,。3,、根據(jù)本案查明的事實，八建公司將涉案工程轉包給余義平,，余義平又轉包給代江林,，代江林又將21號樓轉包給蒲旭，因此,，蒲旭與八建公司并沒有直接的合同關系,，其向八建公司交納保證金的行為應視為其按照與代江林簽訂的《內部棟號管理協(xié)議》履行合同義務的行為，故蒲旭只能請求《內部棟號管理協(xié)議》的合同相對方代江林返還保證金,。

關于一審是否程序違法的問題,。一審法院認定合同無效并對蒲旭請求支付工程款的請求予以支持，并不存在法院認定與當事人主張的法律關系性質不一致的情形,，不存在需釋明的問題,，故一審程序并不違法。

綜上,，重慶市高級人民法院于2014年12月11日作出（2014）渝高法民終字第00144號民事判決：駁回上訴,，維持原判,。二審案件受理費58278.8元，由蒲旭,、代江林各承擔29139.4元,。

最高院認為：（一）關于蒲旭的再審請求是否超出原審訴訟請求范圍問題。在一審中,，蒲旭請求被告八建公司,、代江林、余義平共同支付原告蒲旭工程款5311337.98元（含履約保證金）及利息,，三被告負連帶責任,。一審判決結果是被告代江林支付原告蒲旭尚欠的工程款和履約保證金5311337.52元及相應利息，而駁回了蒲旭的其他訴訟請求,。在二審中,，蒲旭請求撤銷原判、將本案發(fā)回重審,，或者在維持一審判令代江林支付工程款和履約保證金5311337.52元及相應利息的基礎上,，判令余義平、八建公司退還蒲旭履約保證金335萬元及利息,，并支付代江林欠付蒲旭的工程款1961337.52元及利息,。在二審維持一審判決的情況下，蒲旭提出的再審請求是改判支持其全部訴訟請求,。由以上訴訟經(jīng)過看,，蒲旭實質上一直要求八建公司、代江林,、余義平共同支付欠付的工程款并退還履約保證金,；其在二審中的訴訟請求，亦是在一審已經(jīng)判決代江林負有支付義務的基礎上,，進行的相應調整,。因此，蒲旭在本案再審中提出的“改判全面支持其原審訴訟請求”,，沒有超出原審訴訟請求范圍,。

（二）關于本案工程款支付責任的承擔問題。在本案一審中,，各方當事人均確認本案基本事實是八建公司將案涉工程內部承包給余義平,，余義平再轉包給代江林，代江林再將21號樓分包給蒲旭,，將6號,、7號樓分包給楊均倫；《工程項目承包合同》,、《內部承包協(xié)議》,、《內部棟號管理協(xié)議》上后手承包人在前手承包合同的承包人處簽字,，均是后手承包人為了知曉前手承包合同的內容而簽字，均不是前手承包合同的相對人?，F(xiàn)蒲旭主張余義平,、代江林系受八建公司委托或掛靠八建公司與蒲旭簽訂合同，與事實不符,，本院不予采信,。代江林主張其在本案工程中是履行代表八建公司的職務行為，其不是承包人,，也不是轉包人,，該主張亦與事實不符，本院不予采信,。代江林為證明自己系履行職務行為,，雖提交了八建公司2005年7月13日出具的《委托書》等證據(jù)，但該等證據(jù)并不能排除本案存在的層層轉包關系,。代江林主張落款日期為2011年3月1日的《承諾書》是其受騙出具的,，但并無證據(jù)證明。代江林還主張其在一審訴訟中的代理律師趙某是八建公司安排的,，八建公司串通該律師設置圈套陷害代江林,，但亦無證據(jù)證明,。重慶市九龍坡區(qū)人民法院（2011）九法民初字第4129號,、重慶市第五中級人民法院（2014）渝五中法民初字第00599號等五份民事判決書，雖可證明八建公司在其他案件中委托律師趙某為訴訟代理人,，但并不能證明本案存在八建公司串通律師趙某陷害代江林的事實,。

根據(jù)《中華人民共和國建筑法》第二十六條的規(guī)定，承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質證書,，禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質證書,、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程,。本院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第（一）項和第（二）項規(guī)定,，承包人未取得建筑施工企業(yè)資質或者超越資質等級的，沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義的,，建設工程施工合同均無效,。在本案中，八建公司將案涉工程內部承包給余義平,，余義平再轉包給代江林,，代江林又將21號樓分包給蒲旭，將6號,、7號樓分包給楊均倫,。而蒲旭,、代江林、余義平作為自然人,，均無建筑施工企業(yè)資質,。故蒲旭與代江林簽訂的《內部棟號管理協(xié)議》因違反上述法律禁止性規(guī)定而無效。

根據(jù)本院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條的規(guī)定,，建設工程施工合同無效,，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的,，應予支持,。本案所涉21號樓工程已經(jīng)竣工驗收合格并交付使用。代江林作為與施工人蒲旭簽訂《內部棟號管理協(xié)議》的合同相對方,，應承擔《內部棟號管理協(xié)議》無效而產(chǎn)生的工程款支付責任,。

根據(jù)本院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款的規(guī)定，實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的,，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為當事人,；發(fā)包人在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。在本案中,，案涉工程的發(fā)包人是誠投公司,。八建公司、余義平,、代江林是承包人和違法轉包人,，不屬上述司法解釋規(guī)定的發(fā)包人。故蒲旭主張八建公司,、余義平因違法轉包而在欠付工程款范圍內承擔連帶責任,，不符合法律規(guī)定，應不予支持,。

在本院再審中,，蒲旭又主張其與八建公司直接形成合同關系，八建公司應與代江林共同承擔工程款支付義務,。代江林亦稱其在有關合同,、協(xié)議上簽字是代表八建公司的職務行為，其不應承擔工程款支付義務,。如前所述,，蒲旭和代江林的主張均與事實不符，不能成立,，本院不予支持,。

在一審中，蒲旭和代江林均確認案涉21號樓工程造價結算應依據(jù)八建公司與誠投公司簽訂的合同結算總價按21號樓面積折算，經(jīng)折算后21號樓工程造價總額為34344016.50元,，故本案所涉21號樓工程造價總額為34344016.50元,。

在一審中，蒲旭自認21號樓各種已付款總額為32382678.98元,，代江林未能舉證證明此外另向蒲旭支付了工程款,，故案涉21號樓尚欠工程款應為1961337.52元。因《內部棟號管理協(xié)議》無效,，代江林應在21號樓工程2007年10月竣工驗收合格之后,，即結算支付尚欠的工程款。蒲旭請求從2008年1月1日起按中國人民銀行同期同類貸款利率計算尚欠工程款的利息損失,，應予支持,。

（三）關于本案所涉履約保證金返還責任承擔以及是否應當追加誠投公司為第三人的問題。根據(jù)本案查明的事實,，2005年7月1日,，蒲旭和楊均倫分別向八建公司交納了履約保證金335萬元和401.9萬元，兩者合計736.9萬元,。八建公司當天將該736.9萬元轉付給誠投公司,。如前所述，本案工程存在層層轉包的事實,。從相關合同約定內容看,，在八建公司與余義平之間的《工程項目承包合同》中沒有涉及履約保證金的內容。在余義平與代江林之間的《內部承包協(xié)議》第二條中,，約定代江林“負責……辦理項目的施工手續(xù)并承擔相關的費用（包括項目所需的保函,、保證金、綜合服務費,、保險,、欠薪保證金等）”，但對保證金的退還未作約定,。在代江林、蒲旭,、楊均倫簽訂的《棟號承包協(xié)議》第四條中,，對于工程保證金作了約定，即“工程保證金：各棟號保證金=中標金額÷標段中標面積×各自棟號中標面積×10%,，各自支付給建設方,；工程保證金的返回由××各自領取”。代江林與蒲旭簽訂的《內部棟號管理協(xié)議》第三條約定“（蒲旭）辦理施工手續(xù)并承擔相關手續(xù)費（即保證金,、綜合服務費,、保險、欠薪保證金）”,，但對保證金的退還也未作約定,。由以上事實可見,，原審判決認定交納保證金是承包建設工程的慣例，本案發(fā)包人,、承包人,、轉包人、實際施工人均是知曉的,，并且在各自的合同中均有約定,，該認定缺乏依據(jù)。雖然代江林與蒲旭簽訂的《內部棟號管理協(xié)議》第三條涉及保證金的內容,，但該約定對于所稱的保證金的性質,、金額、支付對象,、退還主體等均不明確,，原審判決以此為依據(jù)，認定蒲旭向八建公司交納保證金應視為其按照與代江林簽訂的《內部棟號管理協(xié)議》履行合同義務的行為,，該認定缺乏依據(jù),。在八建公司與蒲旭之間不存在合同關系的情況下，八建公司收取蒲旭335萬元保證金無事實和法律依據(jù),，其應承擔返還責任,。

在本院再審中，八建公司主張,，其純屬提供掛靠資質,，并不實際享有或占有工程權益，所謂八建公司收取履約保證金,，實質上只是借用八建公司名義過賬而已,。本案的保證金，應當由最初收取保證金的賬戶的實際控制人余義平,，或者由保證金的最終收取者誠投公司退還,。為此，八建公司提交了賬號為39×××27和39×××93的兩個賬戶的開立申請書,、授權書,、更換印鑒申請書、專用存款賬戶現(xiàn)金支取申請書作為本案新證據(jù),，還提交了要求追加誠投公司為本案第三人的申請書,。對此本院認為，在八建公司提交的有關銀行賬號的開立申請等資料中,，均顯示賬戶名稱為八建公司,，即使預留印鑒中有余義平和代江林的名章，也不能否認該賬戶由八建公司擁有的事實，不能否認本案所涉蒲旭335萬元保證金已由八建公司收取的事實,。雖然該335萬元保證金已由八建公司轉付給誠投公司,，但在蒲旭與誠投公司或八建公司均無合同關系的情況下，該335萬元保證金應由實際收取者八建公司承擔返還責任,，在本案中無需追加誠投公司為第三人,。

在原審中，蒲旭請求各被告共同承擔支付工程款和返還保證金的責任,，并支付利息,。蒲旭請求各被告支付利息，是對遲延付款的法定孳息損失的主張,，符合法律規(guī)定,，應予支持。故八建公司應向蒲旭返還335萬元履約保證金并從2008年1月1日起按中國人民銀行同期同類貸款基準利率計算利息至付清之日止,。

履約保證金在性質上不同于工程款,。如前所述，本案所涉工程款應由代江林向蒲旭支付,，但蒲旭請求代江林返還335萬元履約保證金,，無事實和法律依據(jù)。原審判決判令代江林返還蒲旭335萬元履約保證金并支付利息不當,，本院予以糾正,。

綜上，本案應由代江林承擔支付蒲旭尚欠工程款及利息的責任,，應由八建公司承擔返還蒲旭履約保證金及利息的責任,。原審判決判令代江林一并承擔該兩項責任不當，本院予以糾正,。

四,、裁判結果

（一）撤銷重慶市高級人民法院（2014）渝高法民終字第00144號民事判決和重慶市第一中級人民法院（2011）渝一中法民初字第00492號民事判決；

（二）代江林于本判決生效之日起十日內支付蒲旭尚欠的工程款1961337.52元,，并以1961337.52元為本金從2008年1月1日起按中國人民銀行同期同類人民幣貸款基準利率計付利息損失至清償之日止,；

（三）重慶建工第八建設有限責任公司于本判決生效之日起十日內返還蒲旭保證金335萬元，并以335萬元為本金從2008年1月1日起按中國人民銀行同期同類人民幣貸款基準利率計付利息損失至清償之日止,；

（四）駁回蒲旭的其他訴訟請求,。

如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定,，加倍支付遲延履行期間的債務利息。

一審案件受理費58278.80元,，由代江林負擔21563.16元,，由重慶建工第八建設有限責任公司負擔36715.64元；二審案件受理費58278.80元，由代江林負擔21563.16元,，由重慶建工第八建設有限責任公司負擔36715.64元,。

本判決為終審判決。

五,、裁判依據(jù)

《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零七條第一款,、第一百七十條第一款第（二）項、第二百五十三條,。