近年來，黑白合同在大型基本建設(shè)項目中普遍存在,，所謂“黑合同”就是建設(shè)單位在工程招投標(biāo)過程中,，除了公開簽訂的合同外，又私下與中標(biāo)單位簽訂合同,，強迫中標(biāo)單位墊資帶資承包,、壓低工程款等。黑白合同不只危害社會公眾利益,，也是對承包方的脅迫,。作為工程承包方,，遇到此類問題最好是來好律師網(wǎng)（http：//www.haolvshi.net/）請律師（http：//www.haolvshi.net/）幫您證據(jù)采集,、保留工作以防萬一。

1,、《合同法》

合同法的立法精神之一就是體現(xiàn)合同自愿原則,，盡可能地讓合同有效，以鼓勵當(dāng)事人進行交易,，實現(xiàn)其訂立合同的目的,，最終促進市場經(jīng)濟的發(fā)展。我國《合同法》明確規(guī)定了意思自治原則,，法院審判以承建雙方真實意愿為依據(jù),，選擇“黑合同”的法律依據(jù),。但是如何適用“意思自治”原則需要注意以下問題：

第一，在雙方博弈力量不均衡條件下簽訂的合同,，其意思真實,、自由有待商榷。在我國,，建筑市場是買方市場,，發(fā)包方力量明顯強于承包方。在此種強弱對比明顯的格局中,，在利益的驅(qū)動下,，工程招標(biāo)制度及承包人資質(zhì)管理制度偏離其制度設(shè)定目的，發(fā)生扭曲：（1）建設(shè)單位在工程招投標(biāo)過程中,，為了獲取更大利益,，利用其優(yōu)勢地位，要求中標(biāo)的建筑企業(yè)接受包含不公平條件的承包合同,。（2）在建設(shè)單位買方市場格局下,，資質(zhì)等級高的承包人獲得了大部分建設(shè)項目的承包權(quán)，為了獲取更大利益,，將建設(shè)項目非法分包,、轉(zhuǎn)包給資質(zhì)等級較低或者沒有資質(zhì)等級的建設(shè)企業(yè)。當(dāng)事人為了規(guī)避法律及相關(guān)文件的禁止性規(guī)定,，分別簽訂了“黑白合同”,。

第二，不能違反法律,、行政法規(guī)的強制性規(guī)范,。此處的“法律”應(yīng)當(dāng)是指全國人大及其常委會制定并頒布的法律?！靶姓ㄒ?guī)”指國務(wù)院制定頒布的規(guī)章,、命令、條例等行政規(guī)范,，不包括地方性法規(guī)和行政規(guī)章?，F(xiàn)實中一些地方政府把不屬于必須進行招投標(biāo)的工程項目也列入招投標(biāo)范圍，當(dāng)事人雙方為此簽訂“黑白合同”來規(guī)避當(dāng)?shù)卣摹耙?guī)定”,，“黑白合同”在這種情況下并沒有違反法律的強制性規(guī)范,。

第三，不能違反《合同法》關(guān)于合同效力的規(guī)定,?！逗贤ā返?2條列舉了合同無效的情形，“黑合同”的訂立如果存在列舉情形，則當(dāng)然無效,，無論其是否是當(dāng)事人的真實意思,，也無論其是否為履行依據(jù)。

2,、《招標(biāo)投標(biāo)法》

根據(jù)《招投標(biāo)法》,，如果“黑合同”簽訂在中標(biāo)之前，“黑白合同”均無效,。這種行為屬于典型的虛假招投標(biāo),，違反了我國《招標(biāo)投標(biāo)法》第43條、第55條的規(guī)定,。如果“黑合同”簽訂在中標(biāo)之后,，但是對“白合同”的實質(zhì)性內(nèi)容進行了變更，也被視為無效,，這種行為違反了《招標(biāo)投標(biāo)法》第46條的規(guī)定,。在實踐中往往是建設(shè)方利用自身的優(yōu)勢地位迫使施工方接受不合理要求，訂立與招投標(biāo)文件,、中標(biāo)結(jié)果實質(zhì)性內(nèi)容相背離的協(xié)議,。

但這里要注意，首先,，此法是《招標(biāo)投標(biāo)法》的法條,，適用于招標(biāo)投標(biāo)的項目，而對于議標(biāo)或直接發(fā)包的項目則不適用,。而且招投標(biāo)活動應(yīng)該僅為《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定的必須招投標(biāo)的項目,，對不是必須招投標(biāo)的項目，當(dāng)事人僅僅是為了辦理建設(shè)手續(xù)而進行的徒具形式的招投標(biāo),，也不應(yīng)該適用本條,。其次，適用此條的前提應(yīng)該是中標(biāo)有效,。只有在中標(biāo)有效,，依據(jù)招標(biāo)文件和投標(biāo)文件訂立的“白合同”的成立合法有效時，才適用第46條,。

3,、《解釋》第21條

2004年10月25日，最高人民法院公布了《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（下稱《解釋》）,?！督忉尅返?1條關(guān)于“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)”的規(guī)定,，其未對“黑白合同”的效力進行明確的認定，但從該規(guī)定可以看出如下的立法取向：

第一，該條的適用范圍有限,。第21條適用于這樣的情形：與備案的中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的就同一工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同內(nèi)容,，不作為結(jié)算依據(jù)。該條解釋的適用前提為：招投標(biāo)程序沒有瑕疵,、中標(biāo)合同有效,。在招投標(biāo)程序有瑕疵的情形下，如果是必須經(jīng)過招投標(biāo)程序的工程,，中標(biāo)無效,，黑白合同均應(yīng)無效；如果工程非必須經(jīng)過招投標(biāo)的程序,，當(dāng)事人選擇了招投標(biāo)程序,，非真正意義上的“黑白合同”，以雙方當(dāng)事人最后的,、真實的意思表示作為約束雙方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容,。

第二，是否備案不應(yīng)作為認定合同是否有效的依據(jù),。我國法律,、行政法規(guī)對備案問題都沒有明確的規(guī)定，且招投標(biāo)的備案制度僅是便于行政監(jiān)督部門對招標(biāo)投標(biāo)情況實施監(jiān)督,，并非合同的生效要件,，而合同的備案形式要求，應(yīng)從市場的監(jiān)管,、行政管理角度去考慮,，因此備案與否并不影響合同的效力。

第三,，不能簡單擴大解釋為“黑合同”無效,。該條解釋對“黑合同”中工程價款以外的其他條款的效力如何認定未進行規(guī)定，而除工程價款外的其他條款,，包括對工期,、工程質(zhì)量、付款條件等條款也是工程施工合同中的重要條款,，這些條款在一定程度上也影響著工程價款的最終確定,，同時影響著雙方當(dāng)事人之間的重要權(quán)利義務(wù)。在“黑合同”對“白合同”進行有益補充的情況下,，該部分條款對雙方仍應(yīng)具有拘束力,。

“黑白合同”中含有法律及相關(guān)文件禁止的內(nèi)容，不能通過備案或?qū)徟?，因此并沒有履行相關(guān)程序,，一旦發(fā)生問題,，很難理清權(quán)利義務(wù)關(guān)系。上好律師網(wǎng)（http：//www.haolvshi.net/）選擇值得您信賴的好律師（http：//www.haolvshi.net/）提前做好準(zhǔn)備與防范,。