所謂在建工程,，是指正在建設(shè)中的固定資產(chǎn)建設(shè)或改良工程。建設(shè)部《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第三條將在建工程抵押限定為：抵押人為取得在建工程繼續(xù)建造資金的貸款,，以其合法方式取得的土地使用權(quán)連同在建工程的投入資產(chǎn),，以不轉(zhuǎn)移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔(dān)保的行為。

（一）在建工程抵押范圍的界定

根據(jù)《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》規(guī)定,，抵押在建工程包括在建建筑物本身及其土地使用權(quán)兩部份,，下面從這兩個方面分別分析。

1,、建筑物部分,。在建工程抵押時是以工程全部還是已完工部分作為抵押物,。目前理論界和各地登記操作實務(wù)中均未統(tǒng)一。一種觀點認(rèn)為,，根據(jù)《擔(dān)保法》規(guī)定,，抵押設(shè)定后新增的建筑物不屬于抵押物，在建工程抵押范圍應(yīng)為抵押時已完工,、且雙方約定為抵押物的部分,，廣州、成都,、福州等城市均采用此種做法,。另一種觀點認(rèn)為在建工程抵押物應(yīng)包含尚未完工部分在內(nèi)的項目整體，持這種觀點的如上海市,。

本文比較贊同第二種觀點,，即以在建工程整體作為抵押物。理由是：（1）在建工程抵押權(quán)屬于房地產(chǎn)期權(quán),，其性質(zhì)不同于《擔(dān)保法》上的房地產(chǎn)抵押權(quán),；（2）在建工程抵押的根本目的是為了取得貸款資金完成整個工程；（3）房地產(chǎn)項目在整體建成前無法實現(xiàn)抵押權(quán)擔(dān)保功能所需實際控制的經(jīng)濟價值,；（4）已完工部分不一定能夠具備獨立使用功能,。

2、土地使用權(quán)部分,。對于抵押物范圍包括整宗土地還是僅僅為在建工程已完工部分所分?jǐn)偟耐恋胤蓊~,，同樣存在兩種觀點。有些地區(qū)將在建工程已完工部分所分?jǐn)偟耐恋胤蓊~視為抵押物,，如四川省建委1999年《關(guān)于加強城市房地產(chǎn)在建工程抵押和預(yù)購商品房抵押管理工作的通知》規(guī)定“申請在建工程抵押時,，在建工程占用范圍內(nèi)的土地面積及價值應(yīng)按抵押建筑面積在工程總建筑面積的所占比例進行分?jǐn)偅坏脤⒃撛诮üこ陶加梅秶鷥?nèi)的全部土地列入抵押范圍”,。而上海市的做法是以整宗土不可分割作為抵押物,。

本文比較贊同上海市的做法，將整宗土地視為抵押物,。這基于建筑物區(qū)分所有權(quán)人對土地使用權(quán)的共同共有理論,。按房屋面積比例對土地進行份額分?jǐn)偟淖龇ǎ环贤恋厥褂靡?guī)律,，其分?jǐn)偟姆蓊~無法在實地得以體現(xiàn),，因此不具備實際意義。

（二）在建工程抵押的風(fēng)險

不管在家工程抵押的范圍如何確定,，該項抵押隱含的風(fēng)險都遠(yuǎn)大于現(xiàn)樓抵押,。因為在建工程抵押通常設(shè)定于房地產(chǎn)項目建設(shè)初期、商品房預(yù)售前，此時工程項目屬于尚未形成的房屋,，其法律關(guān)系更趨復(fù)雜,，不確定因素較多。主要有以下幾個方面：

1,、抵押權(quán)人的風(fēng)險

對抵押權(quán)人--銀行來說,，最大的風(fēng)險就是工程款優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)問題。建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)作為法定優(yōu)先權(quán),，不僅是由法律直接予以規(guī)定而不是由當(dāng)事人協(xié)商確定，而且無須辦理登記手續(xù),，其受償額不屬公示信息,，從而導(dǎo)致抵押權(quán)人對自己的風(fēng)險無法預(yù)測和控制。在建工程存在爛尾和完工后成為違法建筑的可能性則是抵押權(quán)人面臨的另一個風(fēng)險,。

2,、預(yù)購人的風(fēng)險

我國很多城市允許已批準(zhǔn)預(yù)售的商品房項目辦理在建工程抵押，或允許辦理在建工程抵押登記后預(yù)售,。這樣將存在預(yù)購人,、抵押人、抵押權(quán)人,、施工單位相互之間錯綜復(fù)雜的法律關(guān)系,，給預(yù)購人帶來風(fēng)險。一方面,，我國現(xiàn)行法律對于預(yù)購商品房備案的法律性質(zhì)還不夠明確,，沒有賦予物權(quán)性質(zhì)，購房合同簽訂后,，預(yù)購人作為期房的債權(quán)人,，與抵押權(quán)人同樣面臨工程款優(yōu)先受償問題。另一方面,，因批準(zhǔn)預(yù)售時房屋尚未建成,，缺少誠信的開發(fā)商很容易利用政府管理的漏洞，以更改房屋編號,、標(biāo)識等手段,，將已預(yù)售期房再設(shè)定抵押，或?qū)⒁言O(shè)定抵押的期房隱瞞事實再行出售,，使預(yù)購人蒙受損失,。這種做法在房地產(chǎn)市場處理不穩(wěn)定時期時尤其可能出現(xiàn)。

3,、登記機關(guān)的風(fēng)險

登記機關(guān)在辦理在建工程抵押登記時面臨的風(fēng)險主要源自三個方面,。

首先是我國現(xiàn)行房地產(chǎn)登記制度問題。因我國法律未明確界定房地產(chǎn)登記機關(guān)辦理登記時應(yīng)采取何種審查方式，以及應(yīng)承擔(dān)多大的法律責(zé)任,，登記機關(guān)在審查范圍上無法可依,，導(dǎo)致頻頻被拖泥帶水入權(quán)利人經(jīng)濟糾紛甚至被判經(jīng)濟賠償?shù)睦Ь场?/p>

其次是源于在建工程抵押登記的特殊性。在建工程抵押登記涉及預(yù)售審批管理,、預(yù)售款資金監(jiān)管,、預(yù)購期房合同備案（有些地區(qū)采用預(yù)告登記）以及拆遷安置管理銜接和協(xié)調(diào)，這使得登記過程比一般物權(quán)登記復(fù)雜很多,，在實踐中極易出現(xiàn)失誤,。

此外，由于我國房地產(chǎn)市場起步晚,，發(fā)展快,，很多城市的房地產(chǎn)主管部門管理水平滯后，信息化程度不高,，是在建工程抵押登記引發(fā)問題的又一隱患,。雖然一些發(fā)達城市采用了商品房網(wǎng)上銷售系統(tǒng)、在建工程抵押網(wǎng)上申報制度,，但畢竟未普及,，而且未形成系統(tǒng)的操作規(guī)范。