一、設(shè)立要求

最高額抵押權(quán)的設(shè)立與普通抵押權(quán)的設(shè)立,，在程序上沒有多大差別,，都須依當事人的設(shè)定行為而發(fā)生。但最高額抵押權(quán)的設(shè)立,，在具體內(nèi)容上與普通抵押權(quán)的設(shè)立有所差別,。

(一)最高額抵押權(quán)須為繼續(xù)性法律關(guān)系中的不特定債權(quán)而設(shè)立

如前所述，普通抵押權(quán)得由當事人對任何債權(quán)設(shè)立,，法律一般沒有限制,。但最高額抵押權(quán)設(shè)定擔保的債權(quán)，依各國法律規(guī)定,，應(yīng)以繼續(xù)性法律關(guān)系為限,。繼續(xù)性法律關(guān)系是債權(quán)連續(xù)發(fā)生、變動的社會基礎(chǔ),，也是最高額抵押權(quán)存在的基本依據(jù),。

(二)當事人須訂立最高額抵押合同

設(shè)立最高額抵押權(quán)，當事人須訂立書面抵押合同,。最高額抵押合同與普通抵押合同的內(nèi)容基本相同,，所不同者在于，最高額抵押合同應(yīng)訂明以下兩項內(nèi)容:最高額和決算期,。最高額是最高額抵押權(quán)所擔保債權(quán)的最高限度額,，是最高額抵押合同必須明確的內(nèi)容。

(三)設(shè)立最高額抵押權(quán)須進行登記

設(shè)立最高額抵押權(quán)應(yīng)當進行抵押權(quán)登記,，這是各國民法的通例,。但各國具體作法有所差異。有的國家采登記成立要件主義,，最高額抵押權(quán)非經(jīng)登記不得成立;有的國家采登記對抗主義,，最高額抵押權(quán)未經(jīng)登記的，在當事人之間成立,，但不得對抗第三人,。中國《擔保法》對最高額抵押權(quán)的登記問題沒有專門規(guī)定，而是適用于普通抵押權(quán)的規(guī)定,。

二,、最高額抵押權(quán)的效力

最高額抵押權(quán)的效力所涉及問題很多，與普通抵押權(quán)所不同者,，主要包括最高額抵押權(quán)所擔保的債權(quán)的范圍,、最高額抵押合同約款的變更、最高額抵押權(quán)的轉(zhuǎn)讓三個問題。

（一）最高額抵押權(quán)所擔保的債權(quán)范圍

最高額抵押權(quán)所擔保的債權(quán)在抵押權(quán)設(shè)立時并沒有確定具體的數(shù)額,，只是確定了最高額和一定期間。在最高額抵押權(quán)沒有確定時,，債權(quán)額得隨時增減變動,，即使債權(quán)一度為零，也不因此影響最高額抵押權(quán)的效力,，其仍對之后發(fā)生的債權(quán)發(fā)生效力,。這就是學者所謂的最高額抵押權(quán)擔保債權(quán)的新陳代謝。 當最高額抵押權(quán)確定時,，債權(quán)額始得確定,，此時的債權(quán)以最高額為限度為抵押權(quán)所擔保?？梢?，最高額抵押權(quán)所擔保的債權(quán)僅以現(xiàn)在及將來債權(quán)為限，而不能回溯至過去的債權(quán),。對此,，有學者稱之為最高額抵押權(quán)的無回溯性。 當最高額抵押權(quán)確定時,，如果實際債權(quán)額不足最高額的,，則以實際債權(quán)額為抵押權(quán)所擔保的債權(quán)額；如果實際債權(quán)額超過最高額的,，則以最高額為抵押權(quán)所擔保的債權(quán)額,。超出部分的債權(quán)額為普通債權(quán)，不受最高額抵押權(quán)擔保,，由債務(wù)人按一般債權(quán)負責清償,。

（二）最高額抵押合同約款的變更

當事人設(shè)立最高額抵押合同后，可否變更合同的約款,？理論上有不同的看法,。我們認為，既然最高額抵押合同是當事人雙方意思表示一致的結(jié)果,，則自無限制當事人變更合同約款之理,。所以，德,、日民法關(guān)于最高額抵押合同約款可以變更的規(guī)定,，是合理的、可取的,。最高額抵押合同約款的變更主要包括：

1.最高額的變更,。最高額抵押合同成立后，合同中約定的最高額可依當事人的合意增加或減少?！度毡久穹ǖ洹返?98 條之五規(guī)定：最高額之變更非經(jīng)有利害關(guān)系人之承諾,，不得為之。有學者指出,，最高限額的變更,，非經(jīng)登記不生效力；增加最高限額時,，不得以其增加部分對抗變更登記前已成立的后順序抵押權(quán)利人,。 這種看法是正確的，這樣有利于保護第三人的利益,。由于最高額直接影響當事人及利害關(guān)系人的利益,，故不允許當事人一方單獨加以變更，但最高額抵押權(quán)人放棄權(quán)利的除外,。

2.債權(quán)的變更,。債權(quán)的變更就是最高額抵押權(quán)所擔保的債權(quán)范圍的變化，主要是指擔保債權(quán)的更換,。對此,，各國規(guī)定不盡相同。依德國民法規(guī)定,，設(shè)定抵押權(quán)的債權(quán)得以其他債權(quán)代替之,，最高額抵押的債權(quán)，經(jīng)土地所有人和債權(quán)人的一致同意并為登記也得為更換,，不僅各個債權(quán)得以其他債權(quán)更換,，而且也得將整個債權(quán)范圍更換。 《日本民法典》第389條之四規(guī)定：在原本確定前,，得將最高額抵押權(quán)所擔保的債權(quán)范圍加以變更,，無須取得后順序的抵押權(quán)人或其他第三人的承諾。但原本確定前未登記時,，視為未變更,。我國有學者根據(jù)《擔保法》第61條關(guān)于最高額抵押的主合同債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓的規(guī)定，認為設(shè)定最高額抵押權(quán)的債權(quán)不能以其他債權(quán)代替,。 這種理解是正確的,。但我們認為，《擔保法》第61條的規(guī)定未必合理,，因而按此理解最高額抵押權(quán)所擔保的債權(quán)的變更也就未必合適,。依我們之見，在不改變最高額抵押權(quán)存在基礎(chǔ)的前提下,，應(yīng)當允許當事人變更債權(quán),，以滿足當事人的利益需要,。

3.決算期的變更。對于最高額抵押合同中約定的決算期,，當事人也可以變更,，既可以延長決算期，也可以縮短決算期,。且此項變更無須征得第三人的同意,。但決算期已經(jīng)登記的，在變更時亦應(yīng)為變更登記,，否則不得對抗第三人。

（三）最高額抵押權(quán)的轉(zhuǎn)讓

關(guān)于最高額抵押權(quán)的轉(zhuǎn)讓問題,，立法規(guī)定及學者見解不盡相同,。就立法例而言，《德國民法典》第1190條第4 項規(guī)定：最高額抵押權(quán)所擔保的債權(quán)得依債權(quán)轉(zhuǎn)讓的一般規(guī)定進行轉(zhuǎn)讓,。但在轉(zhuǎn)讓時,，其最高額抵押權(quán)不隨同轉(zhuǎn)讓?！度毡久穹ǖ洹返?98條之七規(guī)定：于原本確定前,，由最高額抵押權(quán)人取得債權(quán)的人，就其債權(quán)不得行使最高額抵押權(quán),；于原本確定前,，為債務(wù)人或代替?zhèn)鶆?wù)人為清償?shù)娜艘嗤挥谠敬_定前,，有債務(wù)的承擔時,，最高額抵押權(quán)人，就承擔人的債務(wù),，不得行使其最高額抵押權(quán),。第398條之十二規(guī)定：于原本確定前， 最高額抵押權(quán)經(jīng)最高額抵押人的承諾,，可以將最高額抵押權(quán)轉(zhuǎn)讓,；最高額抵押權(quán)人也可以將最高額抵押權(quán)分割為兩個最高額抵押權(quán)，而將其中之一轉(zhuǎn)讓,，于此情形,，以最高額抵押權(quán)為標的的權(quán)利，就轉(zhuǎn)讓的最高額抵押權(quán)消滅,。第398條之十三又規(guī)定：于原本確定前,，最高額抵押權(quán)人經(jīng)最高額抵押人的承諾，可以將最高額抵押權(quán)的一部分轉(zhuǎn)讓,，而將其與受讓人共有,。就學者見解而言,，有學者指出，最高額抵押權(quán)的轉(zhuǎn)讓,，須俟其所擔保的債權(quán)額確定后,，才能隨同其所擔保的債權(quán)一并轉(zhuǎn)讓。如果于抵押權(quán)所擔保的債權(quán)額確定前轉(zhuǎn)讓抵押權(quán),，非將該最高額抵押權(quán)的基礎(chǔ)法律關(guān)系一并轉(zhuǎn)讓不可,，否則不得為之，此種轉(zhuǎn)讓除最高額抵押權(quán)人與受讓人外,，還應(yīng)有債務(wù)人的參加,，亦即須以三方契約為之始可。 有的學者還進一步指出,， 最高額抵押所發(fā)生的各個債權(quán),，得由抵押權(quán)分離，單獨依債權(quán)讓與的方法轉(zhuǎn)讓,。此時其債權(quán)脫離抵押關(guān)系而成為普通債權(quán),。

我國《擔保法》沒有對最高額抵押權(quán)的轉(zhuǎn)讓作出規(guī)定。有的學者根據(jù)《擔保法》第61條關(guān)于最高額抵押的主合同債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓的規(guī)定,，認為依擔保法規(guī)定,，抵押權(quán)不能與擔保的債權(quán)分離而單獨轉(zhuǎn)讓，只能隨擔保的債權(quán)一并轉(zhuǎn)讓,，而法律又規(guī)定最高額抵押的主合同債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓,。這樣以來，主合同債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓,，最高額抵押權(quán)也就不能轉(zhuǎn)讓,。 有的學者對此提出了異議， 認為對《擔保法》第61條的規(guī)定應(yīng)當作狹義解釋,，其立法旨意在于保持最高額抵押權(quán)的完整性和概括性,，禁止因主合同債權(quán)的分割轉(zhuǎn)讓而帶來的最高額抵押權(quán)的分割，但并不是說最高額抵押權(quán)不得與其基礎(chǔ)合同同時轉(zhuǎn)移,，更不能說限制債權(quán)額確定前,，其具體債權(quán)與抵押權(quán)相分離而單獨轉(zhuǎn)讓。 如前所述,，我們認為,，《擔保法》第61條的規(guī)定未必合理。因為,，按照民法的意思自治原則,，合同債權(quán)的轉(zhuǎn)讓與否，應(yīng)完全取決于當事人的自由意思,，而沒有理由加以限制,。所以,，對于最高額抵押權(quán)所擔保的主合同債權(quán)，應(yīng)當允許當事人自由轉(zhuǎn)讓,。但對最高額抵押權(quán)的轉(zhuǎn)讓問題,，應(yīng)采取以下規(guī)則：（1）在最高額抵押權(quán)所擔保的債權(quán)確定后，抵押權(quán)應(yīng)隨同其所擔保的債權(quán)一同轉(zhuǎn)讓,。因為此時的最高額抵押權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)變?yōu)槠胀ǖ盅簷?quán),，自應(yīng)允許與主債權(quán)一同轉(zhuǎn)讓；（2）在最高額抵押權(quán)所擔保的債權(quán)額確定前,，最高額抵押權(quán)只能與其基礎(chǔ)法律關(guān)系同時轉(zhuǎn)讓,。因為最高額抵押權(quán)亦具有從屬性，其基礎(chǔ)法律關(guān)系是最高額抵押權(quán)存在的前提,；（3）在最高額抵押權(quán)人不轉(zhuǎn)讓基礎(chǔ)法律關(guān)系,，而只轉(zhuǎn)讓某一具體債權(quán)時，最高額抵押權(quán)不隨之轉(zhuǎn)讓,。