一、案情介紹

原告林飛,、徐秀芹訴稱：2011年,，二原告在被告處購買13294339864號手機卡，并足額交納了服務(wù)費,。2013年8月,，原告外出時發(fā)現(xiàn)該手機卡在吉林省以外地區(qū)無網(wǎng)絡(luò)信號，無法使用,。后經(jīng)查詢,，被告下屬營業(yè)廳在2013年8月13日將該手機卡的省際漫游功能關(guān)閉，變更為僅有省內(nèi)漫游功能,。被告的這一行為直接導(dǎo)致該手機卡在吉林省以外地區(qū)無信號,、無法使用，后原告到被告處反映,、投訴,，均未得到解決。2013年11月,，原告到被告所屬營業(yè)廳辦理業(yè)務(wù)時,，被告以雙方有糾紛為由不予辦理任何業(yè)務(wù)，故訴至法院要求1,、被告向原告書面承認(rèn)錯誤,，賠禮道歉；2,、賠償原告精神損害撫慰金3.15元,；3、要求被告立即恢復(fù)原告手機卡13294339864全國省際漫游功能,；4,、要求被告向原告提供手機號13294339864在2013年8月13日，被告下屬人民路營業(yè)廳辦理業(yè)務(wù)的相關(guān)單據(jù),。5,、被告賠償原告手機月租費20元，因訴訟產(chǎn)生的交通費520元,，共計540元,；6、本案訴訟費由被告承擔(dān),。

原審被告中國聯(lián)合網(wǎng)絡(luò)通訊有限公司延邊州分公司辯稱：1,、原告違規(guī),、惡意開通了全國漫游功能，給我公司造成了巨大經(jīng)濟(jì)損失,，因此我公司關(guān)閉全國漫游功能是正確的,。2,、即便是被告公司工作人員失誤,，誤開全國漫游功能，被告糾正錯誤,，關(guān)閉全國漫游功能業(yè)務(wù),，是正當(dāng)合法的。3,、原告主張被告公司關(guān)閉全國漫游功能后,，該卡無信號、無服務(wù)功能,，無法使用的狀態(tài)是不真實的,，被告公司只是關(guān)閉了原告沒有售出卡的全國漫游功能，不影響手機的正常使用及吉林省內(nèi)上網(wǎng)服務(wù)功能,。4,、原告沒有權(quán)利要求我公司提供單據(jù)。

原審判決認(rèn)定如下事實：被告處購買包括本案訴爭13294339864號在內(nèi)的聯(lián)通手機卡共計4000張,，使用二原告身份證在被告公司開戶,，手機卡內(nèi)含20元省內(nèi)上網(wǎng)、包月不限流量,、無國內(nèi)漫游功能,。協(xié)議達(dá)成后，原告以銀行匯款的方式向被告支付了手機卡款,。同年7月份,，被告將4000張手機卡以郵寄的方式交付給原告。2011年8月,，二原告將其購買的包括本案訴爭手機卡13294339864號在內(nèi)計3792張陸續(xù)在被告所屬多家營業(yè)廳申請開通了全國漫游功能,，并在網(wǎng)上對外銷售，其中有部分手機卡產(chǎn)生國內(nèi)漫游費,，因此手機卡無自動記取國內(nèi)漫游費的功能,，致被告未能收取。2013年8月14日,，被告將上述手機卡已開通的國內(nèi)漫游功能關(guān)閉,。2013年9月26日，被告又將上述手機卡關(guān)閉的全國漫游功能開通至今,。

林飛,、徐秀芹不服原審判決上訴稱：上訴人在2011年7月,，向被上訴人購買了包括本案訴爭的卡號13294339864在內(nèi)的若干張手機號卡,并用二上訴人的身份證資料登記開戶。在使用該批卡號時,，上訴人發(fā)現(xiàn)該批卡號在吉林省以外地區(qū)無網(wǎng)絡(luò),、無信號，無法使用,。經(jīng)上訴人撥打被上訴人客服電話“10010”查詢得知,，該卡的全國省際漫游服務(wù)功能沒有開通，如果需要全國漫游服務(wù),，需機主到歸屬地的營業(yè)廳辦理開通,，便可使用。于是,，上訴人便持有效證件,，到被上訴人下屬的營業(yè)廳為包括本案訴爭卡號在內(nèi)的部分卡號辦理開通了全國省際漫游服務(wù)?？墒?，在2013年8月份，上訴人外出時突然發(fā)現(xiàn)該卡在離開吉林省后,，無網(wǎng)絡(luò),、無信號，無法使用了,。后經(jīng)查詢得知,，被上訴人于2013年8月14日關(guān)閉該手機卡的全國省際漫游服務(wù)功能。上訴人關(guān)閉該手機卡的全國漫游服務(wù),，并未告知上訴人,，致使上訴人在省外的移動通訊中斷，給上訴人的生活,、工作帶來極大不便,，給上訴人造成了許多不良影響。因不滿被上訴人的這一行為,，上訴人訴至法院,，要求被上訴人承擔(dān)法律責(zé)任。但一審判決認(rèn)定被上訴人的行為合法,，不構(gòu)成對上訴人權(quán)利的侵害,，從而駁回了上訴人的全部訴請。上訴人認(rèn)為,，一審判決證據(jù)認(rèn)定錯誤,、事實認(rèn)定錯誤、說理錯誤、適用法律錯誤,，導(dǎo)致了本案錯判。

（一）一審判決認(rèn)定證據(jù)錯誤

上訴人的證據(jù)4,，是上訴人及其代理人撥打被上訴人客服電話“10010”的通話錄音,。從雙方對話當(dāng)中，被上訴人肯定了手機卡的全國漫游服務(wù)被關(guān)閉后,，在漫游情況下,，所有服務(wù)功能，全部無法使用,。而被上訴人卻辯稱,，本案的爭議點是上網(wǎng)的漫游功能,。該證據(jù)來自被上訴人自身,，完全可以客觀真實的證明這一點。而一審法院卻采信了被上訴人的以點帶面,、以偏概全的質(zhì)證意見,，將該證據(jù)所要證明的事實未予采信。

被上訴人提交的證據(jù)2,，是一組票據(jù),。以此來證明雙方的交易過程。上訴人從來未否認(rèn)雙方有過買賣手機卡的事實,。但這組票據(jù),，并非雙方交易過程中所產(chǎn)生的。其中,，工商銀行的票據(jù)是李彩霞向工行的對公賬戶現(xiàn)金存款的回執(zhí)，所發(fā)生款項與雙方交易價格并不相符,。而且是李彩霞的存款收據(jù),，并不是上訴人的存款收據(jù),。由此可見，該票據(jù)與上訴人無任何關(guān)聯(lián),。從另一份聯(lián)通內(nèi)部票據(jù)來看，是被上訴人與其代理商之間所發(fā)生的業(yè)務(wù)往來所產(chǎn)生的,。上訴人是被上訴人的用戶,，雙方之間所形成的是雙務(wù)有償?shù)碾娦欧?wù)合同關(guān)系，并不存在任何委托代理關(guān)系。且該證據(jù)并無上訴人的簽章,，也無任何之處可以體現(xiàn)上訴人的任何信息。故該票據(jù)與上訴人無任何關(guān)聯(lián)性,。

被上訴人所提交的證據(jù)3,，其中一份為經(jīng)公證保全的一份電子郵件。該郵件所產(chǎn)生的時間是2012年,，而公證機構(gòu)對這份電子郵件的公證時間卻是2014年,。也就是說，該公證僅對被上訴人從電腦中調(diào)取該電子郵件的過程進(jìn)行了公證,。該公證行為無法還原該郵件的具體形成情況,。況且該組證據(jù)均來自被上訴人自身，無法排除該證據(jù)是否為被上訴人為應(yīng)訴而后期制作,、其內(nèi)容是否經(jīng)過偽造,、篡改。且這兩份證據(jù)均是被上訴人內(nèi)部的工作文件,，并非當(dāng)事人雙方的合同約定,，對上訴人并無約束力。而一審法院卻以該組證據(jù)來認(rèn)定訟爭卡號不具有全國漫游功能,，與事實不符,。

被上訴人提交的證據(jù)4，是經(jīng)公證的網(wǎng)頁截圖,。公證機構(gòu)僅對登錄互聯(lián)網(wǎng)截取相關(guān)網(wǎng)頁的過程進(jìn)行公證,。也就是說，該網(wǎng)頁所載內(nèi)容是否客觀,、真實,，是無法從該證據(jù)得以體現(xiàn)的。

被上訴人提交的第5組證據(jù),，是上訴人公司上下級之間的內(nèi)部工作文件,，其真實性無法證實。況且被上訴人主張該證據(jù)所證明的是上訴人采用違規(guī),、違法手段,，開通漫游業(yè)務(wù)，給其帶來損失的報告,。但從這組證據(jù)來看,，并無任何之處可以體現(xiàn)上訴人的違規(guī)、違法,。也就是說,，上訴人申請開通全國漫游服務(wù)行為是正當(dāng)合法的。即便被上訴人遭受了損失,，也是在經(jīng)營過程中所要承擔(dān)和面對的正常的商業(yè)風(fēng)險,。

（二）一審判決認(rèn)定事實錯誤

一審判決認(rèn)定上訴人在被上訴人處申請開通全國漫游服務(wù)功能的手機卡的數(shù)量為3792張。雖然上訴人將部分卡號申請開通了全國漫游業(yè)務(wù),，但從未承認(rèn)數(shù)量是3792張,。而被上訴人所提供的這一數(shù)據(jù)，在沒有有效證據(jù)的支持下,，卻被一審法院予以認(rèn)定,，該認(rèn)定與事實嚴(yán)重不符。

一審判決認(rèn)定上訴人將部分卡號在網(wǎng)上進(jìn)行銷售,，上訴人否認(rèn)這一點,。被上訴人所主張的這一事實，并無確鑿證據(jù)的情況下,，一審法院予以認(rèn)定,，對此上訴人不服。即便上訴人對該卡號對外銷售,，也屬于上訴人合法處置個人私有財產(chǎn),，他人無權(quán)對此說三道四,。況且法律也沒有不允許電信用戶對外轉(zhuǎn)讓個人手機卡的規(guī)定,，法無禁止即許可。

一審判決認(rèn)定,，上訴人的手機卡在省外使用,，產(chǎn)生了大量漫游費，由于此手機卡無自動記取國內(nèi)漫游費的功能,，致被上訴人未能收取,。這一認(rèn)定，明顯失實,。眾所周知,，電信企業(yè)對所提供服務(wù)的用戶進(jìn)行話費記收，是由建立在機房內(nèi)的計費裝置所完成的,。任何手機卡都不具備自動記收話費的功能,。

（三）一審判決說理錯誤

一審判決認(rèn)為雙方當(dāng)事人之間系電信服務(wù)合同關(guān)系，也認(rèn)定上訴人在被上訴人處申請開通了全國漫游服務(wù),。上訴人申請開通和被上訴人為上訴人開通的這一行為,，屬于對該合同關(guān)系的補充、增加和變更,。認(rèn)定該變更條款是否合法有效,，是判斷雙方當(dāng)事人中誰的行為合法，誰的行為違法的重要一環(huán)，然而一審對此并未進(jìn)行說理,。上訴人認(rèn)為,，該補充、變更合同的行為系雙方真實意思的表示,，該行為沒有違反法律,、法規(guī)的禁止性規(guī)定，該全國漫游的服務(wù)合同合法有效,。雙方均應(yīng)該無條件遵守,。

一審判決認(rèn)為，由于被上訴人管理手機卡的系統(tǒng)無法對上訴人的手機卡記收相關(guān)費用,，故將訟爭卡的全國漫游功能關(guān)閉,，屬于被上訴人正常的業(yè)務(wù)管理范圍，這一說理錯誤,。因為無法對上訴人的手機卡記收相關(guān)費用,，只是被上訴人提出的，而被上訴人卻未能對此主張?zhí)峁┤魏斡行У闹苯幼C據(jù),。

一審判決認(rèn)為被上訴人關(guān)閉上訴人手機卡全國漫游服務(wù),，屬于其正常的業(yè)務(wù)管理范疇，這使被上訴人單方撕毀合同,，任意侵害上訴人合法權(quán)益的違約行為合法化,。

我國《合同法》第8條規(guī)定“依法成立的合同對當(dāng)事人具有約束力，當(dāng)事人應(yīng)嚴(yán)格履行合同,。當(dāng)事人不得擅自變更,、解除合同。依法成立的合同,，受法律保護(hù)”,。據(jù)此，完全可以認(rèn)定被上訴人擅自變更,、解除了漫游服務(wù)合同的行為違反法律規(guī)定,，因此一審判決認(rèn)為被上訴人的行為屬于正常業(yè)務(wù)管理范圍是錯誤的。

即便被上訴人的計費裝置真的無法對相關(guān)服務(wù)項目進(jìn)行計費,，也不能以犧牲用戶利益來保障自身利益不受損失,。被上訴人只能通過對自己的軟硬件進(jìn)行升級，以來解決相關(guān)問題,。除非經(jīng)過與上訴人協(xié)商,，得到對方當(dāng)事人的同意和諒解，采用其他方式履行合同,，才是解決問題的正道,。

一審判決認(rèn)為上訴人提出的侵權(quán)主張,，無事實及法律依據(jù)，且無其他證據(jù)予以佐證,，故上訴人的侵權(quán)主張不成立,，上訴人對此不認(rèn)同。上訴人認(rèn)為,，我國《憲法》第40條“中華人民共和國公民的通信自由和通信秘密受法律的保護(hù),。”,，《電信條例》第66條“電信用戶依法使用電信的自由和通信秘密受法律保護(hù),。”,，《消費者權(quán)益保護(hù)法》第七條“消費者在購買,、使用商品和接受服務(wù)時享有人身、財產(chǎn)安全不受損害的權(quán)利,。消費者有權(quán)要求經(jīng)營者提供的商品和服務(wù),，符合保障人身、財產(chǎn)安全的要求,?！薄⒌诎藯l“消費者享有知悉其購買,、使用的商品或者接受的服務(wù)的真實情況的權(quán)利,。”,、第十一條“消費者因購買,、使用商品或者接受服務(wù)受到人身、財產(chǎn)損害的,，享有依法獲得賠償?shù)臋?quán)利?！?，明確了我國公民具有通信自由權(quán)、電信自由權(quán),、公平交易權(quán),、自主選擇權(quán)、知情權(quán),、人身財產(chǎn)安全不受侵害的權(quán)利,、獲賠權(quán)等多項權(quán)利。被上訴人在上訴人不知情的情況下,，違反合同約定,，擅自關(guān)閉了上訴人手機卡的全國漫游服務(wù),，致使上訴人在省外漫游情況下，無法使用訴爭的手機卡進(jìn)行移動通訊,，給上訴人帶來極大不便,。被上訴人的這一行為，完全符合侵權(quán)行為的構(gòu)成要件,，故被上訴人的侵權(quán)行為成立,。

（四）一審判決適用法律錯誤

根據(jù)《合同法》第44條“依法成立的合同，自成立時生效,。依照法律,、行政法規(guī)需要辦理批準(zhǔn)、登記的,，從其規(guī)定,。”,，第60條“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按約定全面履行自己的義務(wù),。當(dāng)事人應(yīng)遵循誠實、信用原則,，按照合同的性質(zhì),、目的、交易習(xí)慣履行通知,、協(xié)助,、保密等義務(wù)?！钡囊?guī)定,，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定違約方是被上訴人?？刹恢獮楹我粚彿ㄔ簠s判決駁回上訴人的訴請,。

另外，本案是一起典型的因電信服務(wù)所引起的侵害消費者合法權(quán)益的消費維權(quán)案件,。應(yīng)優(yōu)先適用《侵權(quán)責(zé)任法》《電信條例》《消費者權(quán)益保護(hù)法》《吉林省關(guān)于實施消費者權(quán)益保護(hù)法辦法》以及相關(guān)配套的司法解釋等特別法來調(diào)整雙方的糾紛,。而一審法院僅以《合同法》這一普通法進(jìn)行裁判，顯然是適用法律錯誤,。

《侵權(quán)責(zé)任法》第二條第二款規(guī)定的“等”人身,、財產(chǎn)權(quán)利，應(yīng)當(dāng)包括身體權(quán),、名稱權(quán),、人身自由權(quán)、性自主權(quán),、配偶權(quán),、親權(quán),、親屬權(quán)、債權(quán)等所有的民事權(quán)利,?！断M者權(quán)益保護(hù)法》第二十二條規(guī)定“經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定或者商業(yè)慣例向消費者出具發(fā)票等購貨憑證或者服務(wù)單據(jù),；消費者索要發(fā)票等購貨憑證或者服務(wù)單據(jù)的,，經(jīng)營者必須出具?！?，被上訴人關(guān)閉上訴人手機卡相關(guān)業(yè)務(wù)，按法律規(guī)定,，必須提供相關(guān)票據(jù),。

綜上，上訴人認(rèn)為,，一審判決多處錯誤,，故提出上訴。請求二審法院以事實為依據(jù),，以法律為準(zhǔn)繩,，作出公正的裁判。

被上訴人答辯稱：原審判決認(rèn)定事實清楚,，證據(jù)充分,，涉案的該批卡是省內(nèi)包月、不限流量上網(wǎng)卡,，而不是國內(nèi)不限流量包月卡,，所以上訴人購卡時就不具備國內(nèi)漫游功能，我公司營業(yè)員經(jīng)上訴人申請開通國內(nèi)漫游功能是錯誤的,，故上訴人要求恢復(fù)開通國內(nèi)漫游功能無事實和法律依據(jù),，上訴人主張的手機卡雖然關(guān)閉過，但現(xiàn)在已經(jīng)開通,，上訴人要求恢復(fù)手機卡的國內(nèi)漫游無事實依據(jù),，所以其他的訴訟請求也不應(yīng)受到支持，請人民法院駁回上訴人的上訴請求,。

二審中，雙方當(dāng)事人均未提供新證據(jù),。

經(jīng)審理,，本院認(rèn)為原審判決認(rèn)定“并在網(wǎng)上對外銷售，其中有部分手機卡產(chǎn)生國內(nèi)漫游費,，因此手機卡無自動記取國內(nèi)漫游費的功能,，致被告未能收取,。”依據(jù)不足,，故對該部分事實本院不予確認(rèn),。除此以外，原審判決認(rèn)定的其他事實,，本院予以確認(rèn),。

二、爭議焦點

（一）一審判決認(rèn)定證據(jù)是否錯誤,。

（二）一審判決認(rèn)定事實是否錯誤,。

（三）一審判決說理是否錯誤。

（四）一審判決適用法律是否錯誤,。

三,、法律分析

原審判決認(rèn)為，二原告在被告處購買手機卡后,，雙方之間形成了電信服務(wù)合同關(guān)系,，因該合同系雙方當(dāng)事人的真實意思表示，不違反相關(guān)法律,、法規(guī)的強制性規(guī)定,，該合同合法有效。結(jié)合合同約定的內(nèi)容及庭審調(diào)查情況看,，二原告所購買的手機卡只有省內(nèi)漫游功能,，并無國內(nèi)漫游功能。二原告在履行合同過程中,，向被告申請開通了國內(nèi)漫游功能,，被告管理手機卡的系統(tǒng)無法實現(xiàn)自動收取國內(nèi)漫游費，被告將手機卡已開通的國內(nèi)漫游功能關(guān)閉屬其正常的業(yè)務(wù)管理范圍,，并未違反合同的約定,，且被告此后又將已關(guān)閉的國內(nèi)漫游功能開通，對此被告的行為不構(gòu)成對二原告的侵權(quán),。同時,，二原告對其提出被告侵權(quán)的主張亦不能舉出充分的證據(jù)加以佐證，故二原告提出1,、被告向原告書面承認(rèn)錯誤,，賠禮道歉；2,、賠償原告精神損害撫慰金3.15元,；3、要求被告立即恢復(fù)原告手機卡13294339864全國省際漫游功能,；4,、要求被告向原告提供手機號13294339864在2013年8月13日,，被告下屬人民路營業(yè)廳辦理業(yè)務(wù)的相關(guān)單據(jù)。5,、被告賠償原告手機月租費20元,，因訴訟產(chǎn)生的交通費520元，共計540元,；6,、本案訴訟費由被告承擔(dān)的訴訟請求，無事實及法律依據(jù),，本院不予支持,。綜上，本院依照《中華人民共和國合同法》第四十四條,、第六十條及《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條之規(guī)定,，判決如下：駁回原告林飛、徐秀芹的訴訟請求,。案件受理費50元,、其他訴訟費用80元，計130元（原告已預(yù)交）,，由原告林飛,、徐秀芹承擔(dān)。

本院認(rèn)為：1.上訴人主張被上訴人關(guān)閉其手機卡國內(nèi)漫游功能的行為侵害其通信自由權(quán),、電信自由權(quán),、財產(chǎn)權(quán)、消費者的公平交易權(quán),、知情權(quán),、自主選擇權(quán)等權(quán)利，構(gòu)成侵權(quán),，但上訴人主張的該權(quán)利不屬于《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第二條“侵害民事權(quán)益,，應(yīng)當(dāng)依照本法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。本法所稱民事權(quán)益,，包括生命權(quán),、健康權(quán)、姓名權(quán),、名譽權(quán),、榮譽權(quán)、肖像權(quán),、隱私權(quán),、婚姻自主權(quán)、監(jiān)護(hù)權(quán),、所有權(quán),、用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán),、著作權(quán),、專利權(quán)、商標(biāo)專用權(quán),、發(fā)現(xiàn)權(quán),、股權(quán)、繼承權(quán)等人身,、財產(chǎn)權(quán)益,。”規(guī)定的調(diào)整范圍,。故上訴人的該主張本院不予支持,。2.經(jīng)上訴人申請，被上訴人為上訴人開通國內(nèi)漫游功能是雙方當(dāng)事人對電信服務(wù)合同內(nèi)容的變更,，該變更行為是雙方當(dāng)事人的真實意思表示,，不違反法律、法規(guī)的禁止性規(guī)定,，雙方應(yīng)遵照執(zhí)行,。被上訴人關(guān)閉涉案手機卡已開通的國內(nèi)漫游功能不當(dāng)，但又開通了該卡國內(nèi)漫游功能,，所以上訴人要求被上訴人賠禮道歉,、提供相關(guān)單據(jù)、恢復(fù)國內(nèi)漫游功能等訴求,，本院不予支持,。上訴人主張被上訴人構(gòu)成侵害，要求被上訴人賠償損失,，但未能提供相應(yīng)證據(jù)證明被上訴人的行為給其造成實際損害的事實,，故根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條“當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實主張的,，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果,。”的規(guī)定,，上訴人應(yīng)承擔(dān)其舉證不能的不利后果,。因此，原審判決駁回二上訴人的訴訟請求結(jié)果正確,。3.上訴人主張被上訴人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任,，本案系侵權(quán)責(zé)任糾紛。原審認(rèn)定本案案由為電信服務(wù)損害責(zé)任糾紛及未適用相關(guān)的侵權(quán)責(zé)任法律規(guī)定不當(dāng)，但未影響判決結(jié)果,。

綜上,，上訴人的上訴請求缺乏事實根據(jù)和法律依據(jù)，本院不予支持,。原審判決認(rèn)定基本事實清楚,，判決結(jié)果正確，應(yīng)予維持,。

四,、裁判結(jié)果

駁回上訴，維持原判,。

二審案件受理費50元（上訴人已預(yù)交）,，由上訴人林飛、徐秀芹負(fù)擔(dān),。

本判決為終審判決,。

五、裁判依據(jù)

《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項,。