一,、行政賠償侵權(quán)行為的范圍

所謂行政賠償,，是指行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)的工作人員，在執(zhí)行職務(wù)的過程中,，侵犯公民,、法人或者其他組織的合法權(quán)益，國家所應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任,。行政賠償?shù)姆秶▋刹糠謨?nèi)容：一是國家承擔(dān)賠償責(zé)任的行為范圍,；二是承擔(dān)賠償責(zé)任的侵權(quán)損害范圍。前者指國家對哪些行為予以賠償,，哪些行為可以免予賠償或不賠,。后者則指國家對哪類損害予以賠償，對間接損害,、精神損害是否賠償,。

(一)國家不負(fù)行政賠償責(zé)任的行為

盡管各國關(guān)于行政機(jī)關(guān)不負(fù)賠償責(zé)任的規(guī)定有很多差異，即使同一國家前后法律規(guī)定和判例也不一樣,，但一般來說,，對以國家名義實施的國防、外交行為,，行政機(jī)關(guān)制定規(guī)則條例行為,、軍事行為及法律已有規(guī)定的國營公用企業(yè)事業(yè)行為等，國家不負(fù)賠償責(zé)任,。即使可以賠償,，也不適用于國家賠償法，而適用特別法,。

1.國家行為又稱政府行為,、統(tǒng)治行為。指行政機(jī)關(guān)以國家名義實施的,，與國家重大政治,、軍事和安全有關(guān)的行為，如宣戰(zhàn),、媾和,、備戰(zhàn)、戰(zhàn)爭動員等國防行為,，建交,、斷交,、批準(zhǔn)、締約參加退出國際條約協(xié)定等外交行為,，因公共安全采取緊急衛(wèi)生,、經(jīng)濟(jì)、軍事等措施的行為(宣布戒嚴(yán),、重大防治救災(zāi)行為,、抗傳染病措施等重大的公益行為)，國家重大建設(shè)項目的調(diào)整,、重要行政區(qū)劃變動,、調(diào)整工資、物價等重大經(jīng)濟(jì)政府行為,。國家行為是最高國家行政機(jī)關(guān)實施的具有高度政治性的行為,，一般不受法院司法審查。

各國均承認(rèn)對統(tǒng)治行為,，國家不負(fù)賠償責(zé)任,，但對國家行為的范圍，理解并不完全一致,。在法國,，統(tǒng)治行為范圍較廣，凡屬政治領(lǐng)域內(nèi)的法律爭議,，機(jī)構(gòu)之間的行為均包含在內(nèi),，英國則以對外關(guān)系為限，德國以屬于憲法領(lǐng)域內(nèi)的國家指導(dǎo)為限,。①國家行為免責(zé)有兩方面的原因,，一是國家行為事關(guān)國家主權(quán)和公共利益，通過法律加以適當(dāng)保障是必要的,，有利于保障行政權(quán)正常有效行使,。二是傳統(tǒng)上"國家主權(quán)"觀念和國家豁免原則的影響。隨著民主政治的發(fā)展,，過于寬泛的國家行為招致許多批評,，很多國家通過判例和立法開始對政府行為不負(fù)責(zé)任創(chuàng)設(shè)一些例外。

2.行政立法行為

很少有國家在法律中明確規(guī)定,，對國家立法行為造成的損害不負(fù)賠償責(zé)任,，但在判例和習(xí)慣上均將立法行為排除在賠償范圍之外。如美國慣例上,，國家對上下議院立法行為造成的損害不負(fù)賠償責(zé)任②,。在法國，國家對立法職能造成的損害承擔(dān)賠償責(zé)任以法律有明確規(guī)定為前提,，如果法律未作規(guī)定,，國家不負(fù)賠償責(zé)任，這是法國的傳統(tǒng)原則,。從眾多國家的法制傳統(tǒng)看,，國家對議會立法職能原則上不負(fù)償賠責(zé)任，只有在法律已明確規(guī)定時才可能發(fā)生賠償問題,。

既然國家對立法行為造成損害不予賠償?shù)脑瓌t并不是絕對的,，那么，說明國家在有些情況下對立法是可以賠償?shù)?。國家對立法行為予以賠償?shù)奶厥鈼l件是：首先,，該項立法行為已被確認(rèn)為違憲或違法；其次,，立法行為造成的損害對象是特定的,，而不是普遍的；再次,，立法中并沒有排除賠償?shù)目赡苄?；最后，在國家無過錯時,，損害必須達(dá)到相當(dāng)嚴(yán)重的程度,，受害人才能由于制定法律而遭受損害請求賠償。同時還應(yīng)當(dāng)明確,，國家為了保護(hù)重大利益而制定的法律,，不負(fù)賠償責(zé)任，如制止物價上漲,、保護(hù)公共衛(wèi)生,、應(yīng)付緊急狀態(tài)的法律，國家對此不負(fù)賠償責(zé)任,。符合以上條件的立法是可以賠償?shù)?，特別是行政機(jī)關(guān)制定法規(guī)、規(guī)章,、決定,、命令等行政立法行為，在給相對人造成損害后,，國家應(yīng)當(dāng)予以賠償,。

在我國，除立法行為能否賠償外,，還存在一個對抽象行政行為可否賠償?shù)膯栴},。對此理論界還有爭議，目前普遍的觀點是：根據(jù)行政訴訟法,，抽象行政行為不能被直接起訴,，即使該行為違法,，如果發(fā)生使相對人合法權(quán)益造成損失的現(xiàn)實后果，也要通過具體行政行為實施,，所以完全可通過起訴具體行政行為提起賠償訴訟,，不必訴抽象行政行為。對此,，我認(rèn)為不無商榷之處,。

首先，國家賠償訴訟并不完全等同于行政訴訟,，用行政訴訟的受案范圍限制國家賠償訴訟范圍是不恰當(dāng)?shù)?。也就是說，只要行政機(jī)關(guān)的執(zhí)行職務(wù)行為造成相對人損害并構(gòu)成國家賠償責(zé)任,，即使是行政訴訟中不能被起訴的抽象行政行為也完全可以成為賠償訴訟的標(biāo)的,。

其次，抽象行政行為侵犯相對人權(quán)益的現(xiàn)象是普遍的,，與具體行政行為并無多少區(qū)別,。如果把抽象行政行為排除在賠償訴訟之外，就可能出現(xiàn)行政機(jī)關(guān)借此規(guī)避法律,，采用抽象行為實施違法的現(xiàn)象,。

再次，并非所有影響公民權(quán)益的抽象行政行為必然通過具體行政行為實施,。例如行政機(jī)關(guān)發(fā)布一項禁止某些人從事某種活動的規(guī)定,，自發(fā)布生效之時就可以造成相對人損害，而不必通過具體行為實施,。如果不允許相對人對抽象行為提起賠償訴訟,，必然放縱行政機(jī)關(guān)這方面的違法行為。

最后,，各國法律均無明確禁止對抽象行政行為提起賠償訴訟的規(guī)定,。

因此，我認(rèn)為,，抽象行政行為和其他立法行為一樣,，對它們造成的損害能否請求賠償，仍然應(yīng)該以前述條件為標(biāo)準(zhǔn)加以判斷,，而不必受行政訴訟法關(guān)于受案范圍的束縛而將行政立法和抽象行為排除在賠償范圍之外,。

3.對自由裁量行為造成的損害國家不予賠償?shù)囊?guī)定，是美國《聯(lián)邦侵權(quán)賠償法》的一項重要內(nèi)容,。該法在2680條中規(guī)定了大量不適用國家賠償?shù)那樾?，其中很大一部分是行政自由裁量行為，如因海關(guān)、財稅的評估錯誤稽征稅額或扣押貨物時所生的損害,，因?qū)嵤z疫所生之損害,、因人身加害毆打、不法拘禁,、不法逮捕,、誣告、濫用訴訟,、誹謗,、虛偽陳述,、詐欺及妨礙契約的權(quán)利等導(dǎo)致的損害,；因財政部采取財政作業(yè)或貨幣制度等金融措施所生的損害；公務(wù)員執(zhí)行職務(wù)已盡相當(dāng)注意造成的損害,；以及行政機(jī)關(guān)或公務(wù)員行使裁量權(quán)或不行使裁量權(quán),，不論該裁量權(quán)是否濫用，國家均不負(fù)賠償責(zé)任,。

我認(rèn)為由自裁量行為是指行政機(jī)關(guān)公務(wù)員為達(dá)到立法目的,，自由決定如何，何時,、何地應(yīng)實施何種行為而采取的依照他最佳判斷的行為,。既然是自由裁量，就應(yīng)當(dāng)給予行為人以一定自由度,，在此范圍內(nèi)若造成他人損失,，國家不必承擔(dān)責(zé)任。但是,，如果行政機(jī)關(guān)或公務(wù)員在應(yīng)當(dāng)行使裁量權(quán)時不行使,，或超越濫用裁量權(quán)侵犯他人權(quán)益的其結(jié)果必然違背法律賦予其裁量權(quán)的目的，構(gòu)成明顯的違法行為,，國家應(yīng)當(dāng)對此承擔(dān)賠償責(zé)任,。

4.軍事行為

很多國家賠償法都規(guī)定了對軍事行為不負(fù)國家賠償責(zé)任的內(nèi)容。例如美國《聯(lián)邦侵權(quán)賠償法》第2680條第10項規(guī)定：對任何在戰(zhàn)爭期間,，因陸海軍及海岸警衛(wèi)隊的作戰(zhàn)活動所產(chǎn)生的賠償請求,，國家不予賠償。瑞士聯(lián)邦責(zé)任法也規(guī)定,，戰(zhàn)時軍事行為造成的損害,，國家一般不負(fù)賠償責(zé)任，依特別法規(guī)定執(zhí)行,。平時演習(xí)引起的,，可以依軍事行動規(guī)程負(fù)賠償責(zé)任，但以軍隊在演習(xí)事先加以防范并使損害減至最低限度為條件。我認(rèn)為,，軍事行為與行政行為不同,。對合法實施軍事行為造成損害的是否賠償，如征用土地,、戰(zhàn)爭損害等,，應(yīng)依特別法規(guī)定。但對于軍事機(jī)關(guān)依法律授權(quán)或行政委托從事的行政行為造成非法侵害的,，應(yīng)當(dāng)予以賠償,，例如軍事機(jī)關(guān)在管理環(huán)境衛(wèi)生、計劃生育等方面的行為,，國家應(yīng)予負(fù)責(zé),。

5.特別公用事業(yè)行為

因鐵路、郵電,、土地,、通信、航空運輸?shù)裙珷I公用事業(yè)行為造成的損害,，依特別法規(guī)定解決,，不適用于國家賠償法。許多國家法律規(guī)定,，對于鐵路,、郵電等公用事業(yè)單位的行為造成損害的，依照特別法規(guī)定予以解決,。美國《聯(lián)邦侵權(quán)法》規(guī)定,，因郵寄的函件、物品遺失,、誤送,、誤投所造成的損害，不適用國家賠償,，英國《王權(quán)訴訟法》也規(guī)定,，對于郵政物品的損害，國家不負(fù)賠償責(zé)任,。

在我國,，郵政等公用事業(yè)正趨于企業(yè)化，因此造成的損害依照特別法或民法解決,，國家不負(fù)擔(dān)賠償責(zé)任,。例如《中華人民共和國郵政法》第6章則規(guī)定了特別的損失賠償條款。規(guī)定了對平常郵件的損失,、郵政企業(yè)不負(fù)賠責(zé)任,。《鐵路法》第58條規(guī)定，因鐵路行車事故及其他鐵路運營事故造成人身傷亡的,，鐵路運輸企業(yè)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任,。

6.國家合法行為造成的損害，非有法律明確規(guī)定,，國家不予賠償,。例如，行政機(jī)關(guān)對公民法人采取的合法行為(包括處罰,、強(qiáng)制,、命令等)造成損害，除非法律有規(guī)定,，如土地法規(guī)定征用及軍事法律規(guī)定的軍事行為,，國家給予適當(dāng)補償，否則國家不負(fù)賠償責(zé)任,。

7.不可抗力造成的損害,。若損害完全是不可抗力造成的,，如發(fā)生地震,、火災(zāi)、水災(zāi),、颶風(fēng)等引起公民損害,，國家不負(fù)責(zé)任。行政機(jī)關(guān)依法扣押一輛轎車放置機(jī)關(guān)院內(nèi),，發(fā)生地震造成車輛損害,，受害人不得就損害向扣押行政機(jī)關(guān)提出。

8.行政機(jī)關(guān)公務(wù)人員實施的與行使職權(quán)無關(guān)的個人行為,，國家不負(fù)責(zé)任,。