一,、基本案情

銘郡公司向原審法院起訴稱：2012年7月5日到2013年8月4日期間原告與被告魏曉雙簽訂《勞動合同》，被告魏曉雙任銘郡,、銘門項目銷售經理一職,，基本工資12500元。2013年8月4日勞動合同期滿后,，又與沈陽威佳置業(yè)有限公司重新簽訂勞動合同,，2013年11月18日被告魏曉雙主動辭職。在勞動合同履行期間,，原告與被告魏曉雙簽訂了《保密協(xié)議》,，約定被告在聘用期間不得直接地或間接地從事同原告業(yè)務具競爭性的業(yè)務，不聘用原告的任何其他職工為自己工作等,。2013年5月13日,，被告同在職人員張箏、何揚共同設立并經營沈陽億科房地產經紀有限公司,，擁有50%的股權,，經營范圍與原告一致。被告開設公司后,，帶走原告整個銘郡項目的銷售團隊,，只有4個人沒被帶走，致銘郡銷售業(yè)績下滑1.2億,。期間,，原告為銘郡項目投入廣告費3208899.54元，沒有任何效果,，造成間接損失,。故請求：1,、要求被告退還2013年5月13日至2013年8月4日工資與績效42833.52元，賠償律師費15000元,，交通費500元,，查檔費110元，招聘費5060元,；2,、賠償廣告經營損失1764894元、銷售業(yè)績下滑經濟損失11萬元,。

二被告共同辯稱：1,、本案被告不適格，本案為勞動爭議糾紛案件,，被告億科公司與原告沒有任何勞動關系,，其作為被告是不適格的，應予駁回,。2,、原告要求退還工資及績效的訴求沒有任何法律依據。原告將勞動報酬等同于直接損失,，要求退還沒有任何法律依據,，是違反勞動法的。3,、本案原告提交的《保密協(xié)議》系格式合同,，關于違約責任中第四條原告在協(xié)議時沒有合理的提示及說明，并且加重對方責任,，該條款無效,。4、被告的行為沒有違反競業(yè)條款,，原告的經營范圍系對自有房產開發(fā)后的銷售，被告億科公司系對第三方房產銷售,，完全沒有競爭關系,。至于被告億科公司作為獨立公司代理其他公司銷售房產更與原告沒有任何關系。50萬出資人和經營者系蘇宇,，魏曉雙,、何揚、張箏至今未出資,，被告與原告完全不構成競爭關系,，也沒有因為注冊公司造成銘郡任何直接和間接的損失。5,、原告主張的廣告費及業(yè)績下滑損失與原告沒有法律上的因果關系,，房產的銷售的業(yè)績受很多因素的影響,，包括整個地產市場環(huán)境，國家限制政策,，工序關系,，市場飽和度，企業(yè)形象,，員工凝聚力等等,。原告不能證明業(yè)績下滑與被告有任何關系。6,、原告主張的廣告費及業(yè)績下滑損失,，依法應予駁回。法律規(guī)定的間接損失系能夠估算預期利益,，廣告費不屬于法律規(guī)定的間接損失,。7、關于“帶走員工”和“招聘費”,。系原告擅改《沈陽地區(qū)薪酬管理方案》,，降低置業(yè)顧問提成造成的，在公司,，隨意被降職和開除是常事,。原告自愿花費9200元招聘，更與被告無關,。綜上所述,，本案主體不適格；要求退還勞動報酬沒有法律依據,；簽訂的違約條款違反法律規(guī)定無效,；被告沒有任何違反協(xié)議的行為；被告的行為與原告的損害沒有因果關系,；原告的主張過高,，不屬于法律上的間接損失。請求法院依法處理,，駁回原告的訴訟請求,。

原審法院查明：原告與被告魏曉雙于2012年7月5日簽訂勞動合同，約定合同期限為2012年7月5日至2013年8月4日,，被告魏曉雙任銷售經理,，月工資12500元?！秳趧雍贤瑫返谌畻l規(guī)定：“乙方負有保密義務的,，雙方可以訂立專項協(xié)議，約定競業(yè)限制條款,?！?013年5月被告魏曉雙因考勤扣工資181.82元,。2013年8月4日，勞動合同到期,，被告魏曉雙從原告處離職,。

2013年1月11日，原告與被告魏曉雙簽訂《保密協(xié)議》,，協(xié)議第二條第7項約定：“乙方（即被告魏曉雙）同意,，自己在受甲方（即原告）聘用期間，絕不直接或間接地從事同甲方業(yè)務具競爭性的業(yè)務,，即絕不到與甲方生產或者經營同類產品,、從事同類業(yè)務的有競爭關系的其他用人單位工作或者自己開業(yè)生產或者經營同類產品、從事同類業(yè)務,，決不向甲方競爭對手提供咨詢性,、顧問性服務，決不聘用甲方的任何其他職工為自己工作,，也不唆使甲方的任何其他職工接受外辦聘用,。”第四條規(guī)定：“如果乙方違反上述義務,，應依照中華人民共和國《勞動法》,、《合同法》、《民法通則》及其他相關法律法規(guī)的規(guī)定承擔違約責任,，構成犯罪的甲方將向有關司法機關檢舉,。給甲方造成損失的，乙方應當賠償所有損失,，包括直接損失,、間接損失、甲方因追究乙方的違約行為而支付的合理費用,、訴訟費,、律師費以及期得利益等?！?/p>

2013年5月13日,，被告魏曉雙與何揚、張箏等設立億科公司,，注冊資本50萬元,，其中被告魏曉雙出資55%,，何揚出資10%,，張箏出資5%，法定代表人為魏曉雙,。此前,，何揚,、張箏分別與原告簽訂有勞動合同，在原告處從事房產銷售業(yè)務,。原告經營范圍為：房地產開發(fā),；商品房銷售；自有房產租賃,。被告億科公司經營范圍為：房地產經紀與代理,；商品房策劃及銷售代理；廣告設計,、代理,、發(fā)布；禮儀慶典服務,，會議服務,，展覽展示服務；企業(yè)營銷策劃,；企業(yè)管理咨詢,。

另查明：原告于2013年12月17日調取億科公司工商檔案，繳納查檔費16元,。原告為進行本案訴訟與遼寧百聯律師事務所簽訂委托代理合同,，于2014年7月1日支付法律服務費15000元，原告為進行本次訴訟支付交通費130元,。

又查明：被告億科公司于2013年5月20日與營口德潤置業(yè)有限公司簽訂項目策劃代理合同,，約定由被告億科公司為營口德潤置業(yè)有限公司構臺位于營口西市區(qū)的德潤峰匯項目進行策劃代理。營口德潤置業(yè)有限公司分別于2013年6月13日向被告億科公司支付10萬元,，2013年7月17日向被告億科公司支付5萬元,。

2014年7月11日，原告向沈陽市大東區(qū)勞動人事爭議仲裁委員會提出仲裁申請,，該委于當日作出不予受理通知書,。原告不服，訴至法院,。請求：一,、直接經濟損失：1、退還本人工資與績效42833.52元及63074.97元,；2,、律師費15000元；3,、交通費500元,；4、調檔費200元,；5,、招聘費9200元,；二、間接損失：1,、廣告經營損失3208899.54元,；2、銷售業(yè)績下滑經濟損失20萬元,。在庭審過程中,，原告變更訴訟請求為：1、要求被告退還2013年5月13日至2013年8月4日42833.52元,，律師費15000元,，交通費500元，查檔費110元,，招聘費5060元,；2、廣告經營損失1764894元,、銷售業(yè)績下滑經濟損失11萬元,，同時撤回其他訴訟請求。

原審法院認為,，關于被告魏曉雙是否違反競業(yè)限制義務的問題,。本案中，原告與被告魏曉雙簽訂的《勞動合同書》和《保密協(xié)議》均系雙方的真實意思表示,，合法有效,。被告魏曉雙在職期間即與他人共同出資注冊成立億科公司，且該公司與原告的經營范圍中都包含銷售房地產,，顯然存在競爭關系,，被告魏曉雙的行為已經違反了《保密協(xié)議》的相關約定，故認定被告魏曉雙的行為違反競業(yè)限制義務,。被告主張該《保密協(xié)議》為格式合同及無騎縫簽名應無效的主張,，不予采信。

關于原告主張被告退還2013年5月13日至2013年8月4日工資與績效42822.52元的問題,。用人單位與勞動者應當按照勞動合同的約定,，全面履行各自的義務。對勞動者而言,，應對用人單位承擔忠實義務,，即在勞動關系存續(xù)期間負有不得經營與用人單位相同業(yè)務的合同義務。本案中,，被告魏曉雙作為原告的管理人員,，在勞動合同履行期間即出資成立與原告存在競爭關系的公司，該行為嚴重違背勞動合同義務，侵害原告作為用人單位的合法權益,，故被告魏曉雙應賠償原告支付其的工資42822.52元。

關于原告主張的律師費15000元,、交通費500元,、查檔費110元的問題。本案中,，原告與被告魏曉雙在《保密協(xié)議》中約定：“給甲方造成損失,，乙方應當賠償所有損失，包括直接損失,、間接損失,、甲方因追究乙方的違約行為而支付的合理費用、訴訟費,、律師費以及期得利益等,。”依照該約定,，原告因追究被告魏曉雙的違約行為而支付的合理費用,，被告魏曉雙應予以賠付。原告為本案實際支付律師費15000元,、交通費130元,、查檔費16元，故被告魏曉雙向原告賠償律師費15000元,、交通費130元,、查檔費16元。

關于原告主張招聘費5060元的問題,。本案中,，原告并沒有提供證據證明其實際支出了該項費用，故對原告的該項請求,，不予支持,。

關于賠償廣告經營損失1764894元問題。廣告是正常的經營行為,，不能將廣告投入等同于經營損失,。本案中，原告提交的證據未能證明其主張的損失實際存在,，亦未能證明其主張的損失與被告違反競業(yè)限制義務的行為存在因果關系,，故對原告的該項請求，不予支持,。

關于銷售業(yè)績下滑經濟損失11萬元的問題,。競業(yè)禁止的地域范圍不能隨意擴大，應依據用人單位經營產品的影響力確定，而房地產銷售具有較強的地域性,。本案中,，《保密協(xié)議》中未就競業(yè)限制的地域范圍進行約定，原告開發(fā)的房地產在沈陽市,，而被告億科公司策劃代理的項目在營口市,，不能認定被告的收入與原告主張的損失之間存在因果關系，故對原告的本項訴訟請求,，不予支持,。

關于億科公司作為本案被告是否適格的問題?！吨腥A人民共和國勞動合同法》第九十一條規(guī)定：“用人單位招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者,，給其他用人單位造成損失的，應當承擔連帶賠償責任,?！北景钢校桓嫖簳噪p于在職期間即與他人一同出資,，注冊成立億科公司,，且其股份占注冊資本的55%，并成為該公司法定代表人,，且另兩名股東何揚,、張箏同為原告的員工，三人的股份占億科公司注冊資本的70%,，應認定被告億科公司對招用原告尚未解除勞動合同員工為明知,。故對億科公司不是本案適格主體的主張，不予采信,，根據相關法律規(guī)定,，被告億科公司應承擔連帶賠償責任。

原審法院依據《中華人民共和國勞動合同法》第二十三條,、第二十四條,、第二十九條、《中華人民共和國勞動法》第九十條,、第九十一條,、《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條之規(guī)定，判決：一,、被告魏曉雙于本判決生效之日起十日內賠償原告沈陽銘郡置業(yè)有限公司工資損失42822.52元,。二、被告魏曉雙于本判決生效之日起十日內賠償原告沈陽銘郡置業(yè)有限公司律師費15000元,。三,、被告魏曉雙于本判決生效之日起十日內賠償原告沈陽銘郡置業(yè)有限公司交通費130元。四、被告魏曉雙于本判決生效之日起十日內賠償原告沈陽銘郡置業(yè)有限公司查檔費16元,。五,、被告沈陽億科房地產經紀有限公司對本判決主文第一項、第二項,、第三項,、第四項承擔連帶賠償責任。六,、駁回原、被告其他訴訟請求,。如被告未按本判決指定的期間履行給付金錢義務,，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息,。案件受理費10元,，由被告魏曉雙承擔。宣判后,，銘郡公司不服,，向本院提起上訴稱：請求判令魏曉雙和億科公司共同賠償因違反競業(yè)限制造成的間接損失11萬元，按照億科公司開業(yè)之日至2013年8月4日營業(yè)收入20萬元賠償原告11萬（20萬×55%股份比例收益）,。事實與理由：魏曉雙作為銘郡公司銷售總監(jiān),，是企業(yè)高管，年薪達30萬,。在2013年5月13日魏曉雙與案場經理張箏,、何揚共同設立并經營億科公司，擁有55%的股權,。億科公司的經營與上訴人一致,。根據《公司法》第一百四十八條第（五）項之規(guī)定，億科公司收入應當歸上訴人公司所有,。億科公司與魏曉雙承擔連帶責任,。

魏曉雙針對銘郡公司上訴，答辯稱：1,、銘郡公司要求魏曉雙賠償違反競業(yè)限制造成的間接損失11萬元,，沒有事實根據和法律依據。2,、銘郡公司依據《保密協(xié)議》中的條款主張間接損失,，依據法律規(guī)定該條款是無效的。在民事訴訟中,，如果沒有其他約定,，僅支持直接損失。銘郡公司在協(xié)議中約定的間接損失業(yè)績下滑、律師費等完全屬于法律規(guī)定的格式條款,，加重對方責任,。依據《勞動合同法》第三十九、四十條,，《合同法司法解釋二》第六條之規(guī)定,，人民法院應認定該條款無效。3,、競業(yè)限制的地域范圍不能擴大,，億科公司與營口公司的合作收入與銘郡公司在沈陽的地產開發(fā)損失，沒有因果關系,。

億科公司針對銘郡公司上訴,，答辯稱：1、億科公司不應當承擔連帶責任,，原審法院適用法律錯誤,。《勞動合同法》第九十條規(guī)定,，勞動者違反本法規(guī)定解除勞動合同,，或者違反勞動合同中約定的保密義務或者競業(yè)限制，給用人單位造成損失的,，應當承擔賠償責任,。本案中，億科公司系魏曉雙,、何揚成立的公司,，不屬于上述法條規(guī)定的用人單位。2,、民事訴訟中并不支持間接損失,，間接損失的依據是魏曉雙與銘郡公司之間的協(xié)議約定，億科公司對間接損失也不應承擔連帶責任,。

魏曉雙不服原審判決,，上訴稱：1、原審判決認定事實錯誤,，上訴人沒有任何違反競業(yè)限制的行為,。雙方的經營范圍不同。銘郡公司經營范圍系對自有房產開發(fā)后的銷售,，億科公司系對第三方房產的銷售,。魏曉雙注冊的公司與銘郡公司是縱向的順位關系，而不是橫向的競爭關系,。2,、原審判決適用法律錯誤,，在勞動合同法對于公司和員工簽訂的合同條款有嚴格的限制，原審判決對違法的格式條款予以確認并作為證據使用是錯誤的,。本案銘郡公司提交的《保密協(xié)議》是格式合同,，關于違約責任中第四條銘郡公司在簽訂協(xié)議時沒有任何法律規(guī)定的合理的提示及說明，并且加重對方責任,，依法應認定該條款無效,。3、魏曉雙領取工資是合法的勞動報酬,，原審判決沒有任何法律依據要求魏曉雙返還工資,。4、與本案同樣的事實及法律關系的案件在沈陽市沈河區(qū)人民法院對于工資部分的判決與本案一審判決截然不同,。

億科公司不服原審判決,，上訴稱：與本案同樣事實及法律關系的案件在沈河區(qū)人民法院對于上訴人的判決為“關于寶地公司要求億科公司承擔賠償責任，于法無據”,。其它意見與魏曉雙的上訴意見一致,。

銘郡公司針對魏曉雙,、億科公司上訴,，答辯稱：1、魏曉雙與答辯人簽訂了《保密協(xié)議》,，該協(xié)議是雙方真實意見表示,，合法有效，上訴人主張屬于格式條款,，沒有法律依據,。2、億科公司的經營業(yè)務就是為與之簽約的地產公司服務,，銷售商品房,、網點等，答辯人的經營范圍為商品房銷售,，不能以因為答辯人銷售自己公司的房屋,，億科公司銷售其它開發(fā)公司的房屋，就認定不存在競業(yè)禁止了,。3,、魏曉雙在2013年5月8日違反約定設立億科公司，之后分別為設立,、經營億科公司不斷請假,，同時擔任億科公司法定代表人，實際經營億科公司,，故原審法院判決魏曉雙返還這期間在答辯人公司所領工資并無不當,。4,、另案的張箏與魏曉雙職務不同，張箏只是普通工作人員,，而魏曉雙是公司的高級管理人員,，兩案不具有對比性。綜上,，魏曉雙,、億科公司上訴意見沒有事實根據和法律依據，請求駁回其上訴請求,。  

二,、爭議焦點

1、魏曉雙與銘郡公司關于在勞動合同期間,，魏曉雙不得直接或者間接從事同銘郡公司有競爭性的業(yè)務約定是否屬于勞動合同法關于競業(yè)限制的約定,。

2、魏曉雙成立億科公司的行為是否違反法律規(guī)定和雙方之間的約定,；魏曉雙是否承擔責任,，承擔什么責任問題。

3,、億科公司是否應對魏曉雙的行為承擔連帶責任,。

三、法律分析

（一）關于魏曉雙與銘郡公司的勞動合同履行期間,，魏曉雙不得直接或者間接從事同銘郡公司有競爭性業(yè)務的約定是否屬于勞動合同法關于競業(yè)限制的約定問題,。《勞動合同法》第二十三條規(guī)定,，對負有保密義務的勞動者,，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后,，在競業(yè)限制期限內按月給予勞動者經濟補償,。第二十四條規(guī)定二款規(guī)定，在解除或者終止勞動合同后,，前款規(guī)定的人員到與本單位生產或者經營同類產品,、從事同類業(yè)務的有競爭關系的其他用人單位，或者自己開業(yè)生產或者經營同類產品,、從事同類業(yè)務的競業(yè)限制期限,，不得超過二年。第二十四條一款規(guī)定,，競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級管理人員,、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。競業(yè)限制的范圍,、地域,、期限由用人單位與勞動者約定,，競業(yè)限制的約定不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定,?？梢姡晌唇y(tǒng)一規(guī)定勞動者在職期間的競業(yè)限制問題,，但是不排斥雙方約定在職期間的競業(yè)限制,，用人單位和勞動者可以協(xié)商確定在職期間的競業(yè)限制。魏曉雙與銘郡公司簽訂了勞動合同及保密協(xié)議,，約定魏曉雙在職期間絕不直接或間接從事與銘郡公司業(yè)務具有競爭性的業(yè)務,，絕不到與銘郡公司生產或經營同類產品、從事同類業(yè)務的有競爭關系的其他用人單位工作或者直接開業(yè)生產或經營同類產品,，從事同類業(yè)務等等,。因此，魏曉雙應當按照約定履行合同義務,，同時魏曉雙也負有在職期間的競業(yè)限制義務,。

（二）關于魏曉雙成立億科公司的行為是否違反法律規(guī)定和雙方之間的約定；魏曉雙是否承擔責任,，承擔什么責任問題,。魏曉雙在銘郡公司工作期間，與他人設立億科公司,，任億科公司法定代表人,，該公司注冊資本50萬元,，魏曉雙個人出資占55%,。銘郡公司和億科公司的經營范圍均有商品房銷售業(yè)務，兩公司的經營地點均在沈陽,。魏曉雙既任銘郡公司的銷售經理,，又任億科公司的法定代表人，兩公司之間有競爭關系,。根據魏曉雙與銘郡公司簽訂的保密協(xié)議和法律規(guī)定,，以及魏曉雙在銘郡公司的重要職位，魏曉雙在職期間,，掌握銘郡公司商品房銷售渠道和技術秘密,，未經銘郡公司允許，成立與銘郡公司有競爭業(yè)務的億科公司,，并且與其他公司簽署與銘郡公司同類業(yè)務的策劃協(xié)議,，其行為違反了保密協(xié)議約定義務，更違反勞動者在職期間競業(yè)限制義務,，是一種不誠信行為,，侵害了銘郡公司的合法權益,。勞動合同法第九十條規(guī)定，勞動者違反勞動合同中約定的保密義務或者競業(yè)限制,，給用人單位造成損失的,，應當承擔賠償責任。關于損失的計算問題,。魏曉雙與銘郡公司簽訂的保密協(xié)議約定了違約責任,，即按照勞動法、合同法,、民法通則及相關法律規(guī)定承擔違約責任,，造成損失應賠償直接或間接損失等。銘郡公司主張魏曉雙應賠償直接損失即魏曉雙在銘郡公司工作期間的工資收入,，間接損失11萬元（億科公司獲利20萬元×55%魏曉雙的股份額）,。勞動者造成用人單位損害，包括有形損失或無形損失,，魏曉雙違反保密協(xié)議約定成立億科公司,，利用銘郡公司銷售經理的職務所獲得的經營信息和技術秘密，經營與銘郡公司同樣的業(yè)務銷售商品房業(yè)務,，必然會給銘郡公司帶來損失,，其直接經濟損失即在為億科公司工作獲得了銘郡公司的工資收入，因此一審法院裁判魏曉雙賠償銘郡公司42822.52元并無不當,。銘郡公司主張間接損失11萬元,，但是沒有提供證據證明，故對該主張不予支持,。

（三）關于億科公司是否應對魏曉雙的行為承擔連帶責任問題,。《中華人民共和國勞動合同法》第九十一條規(guī)定：“用人單位招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者,，給其他用人單位造成損失的,，應當承擔連帶賠償責任?！北景钢?，魏曉雙于在職期間即與他人一同出資，注冊成立億科公司,，且其股份占注冊資本的55%,，并成為該公司法定代表人，且另兩名股東何揚,、張箏同為銘郡公司的員工,，三人的股份占億科公司注冊資本的70%，應認定億科公司對招用銘郡公司尚未解除勞動合同員工為明知,。根據上述法律規(guī)定,，億科公司應承擔連帶賠償責任,。

四、裁判結果

綜上所述,，原審判決認定事實清楚,，適用法律正確。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項之規(guī)判決如下：

駁回上訴,，維持原判,。

二審案件受理費共30元，由上訴人魏曉雙,、沈陽銘郡置業(yè)有限公司和沈陽億科房地產經紀有限公司各負擔10元,。

本判決為終審判決。

五,、裁判依據

1,、《中華人民共和國勞動合同法》第二十三條、第二十四條,、第二十九條

2,、《中華人民共和國勞動法》第九十條、第九十一條