一、案情介紹

登海公司于2014年3月16日向陜西省西安市中級人民法院提起本案訴訟,，指控2013年大豐公司生產(chǎn),、農(nóng)豐種業(yè)銷售的外包裝為“大豐30”的玉米種子侵害“先玉335”的植物新品種權(quán)。北京玉米種子檢測中心于2013年6月9日對送檢的被控侵權(quán)種子進行了檢驗,，依據(jù)NY／T1432-2007玉米品種鑒定DNA指紋方法,，使用3730XL型遺傳分析儀，384孔PCR儀,，檢驗結(jié)果為,，待測樣品編號YA2196與對照樣品編號BGG253“先玉335”比較位點數(shù)40，差異位點數(shù)0,，結(jié)論為相同或極近似,。

登海公司對涉案被扣押的種子是否為“大豐30”，在一審中明確表示不申請司法鑒定,。

“大豐30”玉米種子于2012年2月通過山西省,、陜西省農(nóng)作物品種審定委員會的審定，為審定推廣品種,?！按筘S30”的品種來源為A311×PH4CV。

山西省農(nóng)業(yè)種子總站于2014年4月25日出具的《“大豐30”玉米品種試驗審定情況說明》記載：“大豐30”作為大豐公司2011年申請審定的品種,，由于北京市農(nóng)林科學院玉米研究中心所作的DNA指紋鑒定認為“大豐30”與“先玉335”的40個比較位點均無差異,，判定結(jié)論為兩個品種無明顯差異，當年未通過審定,。大豐公司提出異議,，為此該站于2011年委托農(nóng)業(yè)部植物新品種測試中心對“大豐30”進行DUS測試，與“先玉335”進行了比較,，結(jié)論是“大豐30”具有特異性,、一致性、穩(wěn)定性,，與“先玉335”為不同品種,。

涉案DUS測試報告加蓋有農(nóng)業(yè)部植物新品種測試（楊凌）分中心和農(nóng)業(yè)部植物新品種測試中心的印鑒，蓋章時間分別為2011年12月8日和2011年12月26日，所記載的相關(guān)內(nèi)容如下：材料來源“農(nóng)業(yè)部植物新品種測試中心提供,，郵政特快專遞,，2011年3月10日收到種子”，測試編號為鑒2011-001A,，品種名稱為大豐30,。測試地點為陜西楊凌西北農(nóng)林科技大學農(nóng)作三站-楊凌分中心測試基地。測試時期“第一個生長周期,，2011年4月25日-8月29日”,，在試驗設計中記載，“2011年4月25日播種,，開溝點播,。申請品種和近似品種相鄰排列，設2次重復,，小區(qū)面積16.4平方米,，行長4.9米，行距0.67米,，株距0.35米,，每行定苗15株，4行區(qū),，每小區(qū)60株,，標準品種種2行共30株，無重復”,，特異性一欄記載,，“近似品種名稱：鑒2011-001B先玉335，有差異性狀：41＊果穗：穗軸穎片青甙顯色強度,，申請品種描述：8強到極強,，近似品種描述：5中”。所附數(shù)據(jù)結(jié)果表記載,，鑒2011-001A與鑒2011-001B的測試結(jié)果除“41＊果穗”外，差別還在“9雄穗：花藥花青甙顯色強度”,，分別為“6中到強,、7強”“24.2＊植株：高度”，分別為“5中”“7高”“27.2＊果穗：長度”分別為“5中”“3短”,。涉案DUS測試報告結(jié)論為,，“大豐30”具備特異性、一致性,、穩(wěn)定性,。該報告依據(jù)的測試標準為《植物新品種DUS測試指南-玉米》（2010）報批稿。

二審法院審理中，大豐公司提交了作出時間為2014年1月23日的《農(nóng)業(yè)植物新品種DUS測試報告》,，加蓋有農(nóng)業(yè)部植物新品種測試（楊凌）分中心和農(nóng)業(yè)部植物新品種保護辦公室的印鑒,。該報告依據(jù)的測試標準為《植物新品種特異性、一致性和穩(wěn)定性測試指南玉米》2012版,。該測試報告記載,，測試編號為2011-0819A，測試時期為兩個生長周期“2012年4月-8月,、2013年4月-8月”,。材料來源為農(nóng)業(yè)部植物新品種測試中心提供，近似品種為先玉335,。該報告記載的差異性狀為：“11.雄穗：花藥花青甙顯色強度,，申請品種為7.強，近似品種為6.中到強”“41.籽粒：形狀,，申請品種為5.楔形,，近似品種為4.近楔形”“42.果穗：穗軸穎片花青甙顯色強度，申請品種為9.極強,，近似品種為6.中到強”,。測試結(jié)論為具備特異性、一致性,、穩(wěn)定性,。《農(nóng)業(yè)植物新品種DUS審查報告》記載,，申請?zhí)?0110059.3,，品種名稱大豐30，測試編號2011-0819A,，測試單位農(nóng)業(yè)部植物新品種測試（楊凌）分中心,，結(jié)論具備特異性、一致性,、穩(wěn)定性,，審核時間2014年4月28日”

“A311”玉米品種于2015年9月1日被授予植物新品種權(quán)，申請日為2011年1月21日,，保護期限自授權(quán)之日起15年,，大豐公司為品種權(quán)人。大豐公司于2011年1月21日申請“大豐30”植物新品種保護,，申請?zhí)枮?0110059.3,，公告日2011年7月1日，公告號為CNA007603E,。

二,、爭議焦點

一,、二審判決認定大豐公司生產(chǎn)、農(nóng)豐種業(yè)銷售的被控侵權(quán)玉米種子“大豐30”不侵害“先玉335”植物新品種權(quán)是否存在錯誤,。

三,、法律分析

關(guān)于登海公司申請再審主張大豐公司提供的涉案DUS測試報告是否具有合法性的問題?！吨腥A人民共和國種子法》（2013年修正）（以下簡稱《種子法》）第十八條規(guī)定,，“審定未通過的農(nóng)作物新品種和林木品種，申請人有異議的,，可以向原審定委員會或者上一級審定委員會申請復審”,，《主要農(nóng)作物品種審定辦法》第三十四條也規(guī)定，“申請者對審定結(jié)果有異議的,，可以向原審定委員會申請復審,。品種審定委員會辦公室認為有必要的，可以在復審前安排一個生產(chǎn)周期的品種試驗”,。品種試驗包括區(qū)域試驗,、生產(chǎn)試驗和DUS測試，大豐公司對“大豐30”在品種審定中的DNA檢測結(jié)論提出異議后,，山西省農(nóng)業(yè)種子總站委托農(nóng)業(yè)部植物新品種測試中心進行DUS測試,，并不違反上述法律法規(guī)的規(guī)定。涉案DUS測試報告由農(nóng)業(yè)部植物新品種測試中心按照《主要農(nóng)作物品種審定辦法》第十六條規(guī)定的“DUS測試由農(nóng)業(yè)部植物新品種測試中心組織實施”,，指定相應的測試機構(gòu),，根據(jù)測試任務驗收測試材料進行了田間種植。測試人員進行田間試驗設計與測試,，并依據(jù)相關(guān)測試指南整理測試數(shù)據(jù),，進行性狀描述，編制的測試報告由測試機構(gòu)負責人審核,、簽字,、蓋章后提交到了測試中心。該測試報告真實,、合法,，與爭議的待證事實具有關(guān)聯(lián)性，登海公司申請再審主張涉案DUS測試報告不具有合法性缺乏事實和法律依據(jù),，不予支持,。《植物新品種特異性,、一致性和穩(wěn)定性測試指南玉米》規(guī)定測試周期至少為兩個獨立的生長周期，涉案測試報告顯示的測試時期“2011年4月25日——8月29日”為一個生長周期,。鑒于大豐公司在二審中提交的作出時間為2014年1月23日的《農(nóng)業(yè)植物新品種DUS測試報告》中,，測試品種有兩個生長周期，且有三個性狀與近似品種“先玉335”存在明顯且可重現(xiàn)的差異，符合NY／T2232-2012《植物新品種特異性一致性和穩(wěn)定性測試指南玉米》關(guān)于“當申請品種至少在一個性狀與近似品種具有明顯且可重現(xiàn)的差異時,，即可判定申請品種具備特異性”的規(guī)定,。因此，可以依據(jù)涉案測試報告認定“大豐30”具有特異性,。

關(guān)于登海公司申請再審主張涉案DUS測試報告不是田間種植檢測的相關(guān)理由,，對主要農(nóng)作物進行品種審定時，要求申請審定品種必須與已審定通過或本級品種審定委員會已受理的其他品種具有明顯區(qū)別,?！按筘S30”在2011年的申請品種審定中，由于經(jīng)DNA指紋檢測,，認定與“先玉335”無差異,，被視為同一品種而未能通過當年的品種審定。大豐公司對該DNA指紋檢測提出異議,，申請進行田間種植檢測的主要理由就是兩個品種在性狀上有明顯的差異,，為不同品種。涉案DUS測試報告是通過田間種植鑒定“大豐30”與“先玉335”是否存在差異,，通過田間種植表現(xiàn)出的特征特性核實兩個品種是否具有差異,。盡管所進行的DUS測試并非為了判斷能否授予植物新品種權(quán)，但測試內(nèi)容仍涉及到試測品種“大豐30”與近似品種“先玉335”是否具有特異性,。測試任務和測試對象的不同并未影響其依據(jù)同一測試標準進行的育種評價,。登海公司申請再審關(guān)于一、二審法院認為DUS測試就是田間種植測試,，定性錯誤的主張,，概念含糊不清，其主張涉案DUS測試報告不具有證明力的理由,，不予支持,。

關(guān)于登海公司申請再審主張DNA指紋鑒定結(jié)論認定存在侵權(quán)行為的理由。本院認為,，《種子法》《中華人民共和國植物新品種保護條例》（以下簡稱《植物新品種保護條例》）均規(guī)定,，繁殖材料是指可繁殖植物的種子和植物體的其他部分，包括籽粒,、果實和根,、莖、苗,、芽葉等,，同時將繁殖材料必須具備新穎性、特異性,、一致性和穩(wěn)定性作為植物新品種權(quán)的授權(quán)要件,。品種權(quán)的審批機關(guān)對申請品種的特異性,、一致性和穩(wěn)定性進行實質(zhì)審查所依據(jù)的是田間種植DUS測試。在主要農(nóng)作物品種審定時,，也是以申請審定品種的選育報告,、比較試驗報告等為基礎(chǔ)，進行品種試驗,，針對品種在田間種植表現(xiàn)出的性狀進行測試并作出分析和評價,。因此，作為活體的繁殖材料,，其特征特性應當依據(jù)田間種植進行DUS測試所確定的性狀特征為準,。DNA指紋技術(shù)作為在室內(nèi)進行基因型身份鑒定的方法，經(jīng)濟便捷,，不受環(huán)境影響,，測試周期短，有利于及時保護權(quán)利人的利益,，同時能夠提高篩選近似品種提高特異性評價效率,，實踐中多用來檢測品種的真實性、一致性,，并基于分子標記技術(shù)構(gòu)建了相關(guān)品種的指紋庫,。由于DNA檢測所采取的核心引物（位點）與DUS測試的性狀特征之間并不一定具有對應性，而植物新品種授權(quán)所依據(jù)的是田間種植的DUS測試,，因此,，當DNA鑒定結(jié)論為相同或高度近似時，可直接進行田間成對DUS測試比較,，通過田間表型確定身份,。當被訴侵權(quán)一方主張以田間種植DUS測試確定的特異性結(jié)論推翻DNA指紋檢測結(jié)論時，應當由其提交證據(jù)予以證明,。由于大豐公司提交的涉案DUS測試報告證明,，通過田間種植，“大豐30”與“先玉335”相比,，具有特異性,。根據(jù)認定侵害植物新品種權(quán)行為，以“被控侵權(quán)物的特征特性與授權(quán)品種的特征特性相同,，或者特征特性不同是因為非遺傳變異所導致”的判定規(guī)則,。“大豐30”與“先玉335””的特征特性并不相同,，不存在侵害植物新品種權(quán)的行為,。登海公司申請再審關(guān)于應當依據(jù)涉案DNA鑒定結(jié)論認定“大豐30”與“先玉335”不具有特異性的主張，本院不予支持,。本案中,，扣押的被控侵權(quán)產(chǎn)品外包裝為“大豐30”,，是否存在內(nèi)容物為“先玉335”而以“大豐30”進行套牌經(jīng)銷的事實,，登海公司并未申請進行司法鑒定,，一、二審法院依據(jù)涉案DUS測試報告認定大豐公司生產(chǎn),、農(nóng)豐種業(yè)銷售的“大豐30”并未侵害“先玉335”的植物新品種權(quán),，并無不當，但二審法院在判決主文中依據(jù)《最高人民法院關(guān)于對﹤最高人民法院關(guān)于審理侵犯值物新品種權(quán)糾紛案件具體應用法律問題的若干規(guī)定﹥理解與適用》,，對本案進行審查認定,，法律適用有所不當。

登海公司申請再審主張,，“大豐30”的父本使用的是“先玉335”的父本PH4CV,，母本A311是“先玉335”的母本PH6WC加上公共自交系Mo17經(jīng)過細微改造而來，“大豐30”構(gòu)成對“先玉335”植物新品種權(quán)的侵害,。根據(jù)《植物新品種保護條例》第六條以及《最高法院關(guān)于審理侵犯植物新品種權(quán)糾紛案件具體應用法律問題的若干規(guī)定》第二條的規(guī)定,，未經(jīng)品種權(quán)人的許可，為商業(yè)目的生產(chǎn)銷售授權(quán)品種的繁殖材料或者為商業(yè)目的將授權(quán)品種的繁殖材料重復使用于另一品種的繁殖材料的,，應當認定為侵害植物新品種權(quán),。大豐公司生產(chǎn)“大豐30”所使用的父本PH4CV與“先玉335”的父本相同，但登海公司并未提交證據(jù)證明PH4CV為授權(quán)保護的植物新品種,，使用該父本與其他自交系進行配伍培育雜交種并不存在侵害植物新品種權(quán)的行為,。即便如登海公司所述，“大豐30”的母本A311是由“先玉335”的母本PH6WC與贈送獲得的公共自交系Mo17培育的,，但A311已不同于PH6WC自交系,，已授權(quán)獲得了植物新品種的保護，作為A311植物新品種的品種權(quán)人,，大豐公司不僅享有該品種的生產(chǎn)和銷售權(quán),，還享有將A311與另一親本配伍選育另一品種，或者與其他品種生產(chǎn)另一品種的重復生產(chǎn)權(quán),。大豐公司以其授權(quán)保護的自交系A(chǔ)311作為母本與公共自交系父本PH4CV培育“大豐30”,，并不存在侵害“先玉335”植物新品種權(quán)的行為。登海公司關(guān)于大豐公司通過對以回交轉(zhuǎn)育的方式改造母本后,，再按原組合方式組配屬于侵害植物新品種權(quán)的行為的主張,，不予支持。

四,、裁判結(jié)果

駁回山東登海先鋒種業(yè)有限公司的再審申請,。

五、裁判依據(jù)

《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零四條第一款,。