一、案情介紹

拉科斯特公司創(chuàng)辦于1933年,，同年在法國注冊“鱷魚圖形”商標,，此后其產(chǎn)品主要在歐洲銷售。20世紀60年代,，拉科斯特公司開始將其產(chǎn)品推向亞洲,。70年代末，其產(chǎn)品進入香港,。1980年,，拉科斯特公司在中國大陸注冊了“鱷魚圖形”商標，其產(chǎn)品于1984年正式進入中國,，但數(shù)量有限,，1994年正式開設(shè)專柜或?qū)Ｙu店。2000年5月11日,，拉科斯特公司向原審法院起訴稱,，自1980年以來，其先后在中國注冊了一系列“鱷魚圖形”商標,，根據(jù)中國的法律規(guī)定,，其公司對注冊的“鱷魚圖形”商標享有專用權(quán),。1995年，其公司發(fā)現(xiàn)鱷魚國際公司在中國建立了多家店面,，其招牌上印有寫實風(fēng)格的鱷魚圖形,，銷售標有“鱷魚圖形”商標的服裝產(chǎn)品。其公司分別于1995年和1998年向鱷魚國際公司提出警告,。此外,，鱷魚國際公司及其在北京的代理商上海東方鱷魚公司至今仍在北京地區(qū)銷售帶有“鱷魚圖形”商標的服裝和其他相關(guān)產(chǎn)品。二被告使用的“鱷魚圖形”商標與其公司的“鱷魚圖形”注冊商標構(gòu)成近似,，侵犯了其在第25類服裝及其他相關(guān)類別商品上的注冊商標專用權(quán),，違反了《中華人民共和國商標法》的有關(guān)規(guī)定。故請求：(1)判令二被告停止侵害,，即停止在相同或類似商品上使用與其公司之注冊商標近似的商標標識,；(2)判令二被告賠償經(jīng)濟損失人民幣300萬元；(3)判令二被告消除影響,；(4)判令二被告承擔(dān)本案全部訴訟費用,。

鱷魚國際公司前身系陳賢進于1943年在新加坡創(chuàng)辦的利生民公司，該公司于1949年申請并于1951年在新加坡獲準注冊了“crocodile+鱷魚圖形”商標,。利生民公司產(chǎn)品于1953年進入香港,，主要在東南亞地區(qū)銷售。1983年,，利生民公司更名為鱷魚國際公司,。1993年，鱷魚國際公司在中國大陸申請注冊“CARTELO及圖”商標,，其產(chǎn)品于1994年進入中國市場,。利生民公司曾于1969年在日本大阪向法院提起民事訴訟，指控拉科斯特公司侵犯其商標權(quán),。1973年雙方在大阪高等法院達成和解：利生民公司同意拉科斯特公司在日本注冊“鱷魚圖形”商標,。1983年6月17日，雙方還簽訂協(xié)議,，意圖在于：(1)結(jié)束并最終解決雙方之間未決的所有法律糾紛,、法律行為、分歧,、爭議和請求,；(2)開發(fā)其自己的業(yè)務(wù)；(3)合力反對第三方侵權(quán)人,；(4)雙方希望在本協(xié)議第一條所列國家開展合作,；(5)拉科斯特公司愿意付給利生民公司過去支付“鱷魚”商標保護和防御費用的補償金；(6)雙方同意其各自徽標可在相關(guān)市場中共存不致混淆,；(7)雙方還打算如有可能在世界其他地方進行合作,。此外,，雙方約定的地域包括中國臺灣、新加坡,、印度尼西亞,、馬來西亞、文萊,。

拉科斯特公司于1980年10月30日在中國注冊了第141103號“鱷魚”圖形商標,，核定使用商品為第25類衣服；于1996年10月7日在中國注冊了第879258號“鱷魚”圖形商標,，核定使用商品為第25類腰帶,；于1997年2月7日在中國注冊了第940231號“鱷魚圖形+LA-COSTE”商標，核定使用商品為第18類皮革及仿皮革,，及其制品,，包括皮包、錢包等,；于1999年9月28日在中國注冊了第1318589號“鱷魚”圖形商標,，核定使用商品為第25類領(lǐng)帶、鞋等,。鱷魚國際公司于1993年12月24日向中華人民共和國國家工商行政管理總局商標局(簡稱商標局)申請了第1331001號“CARTELO及圖”商標,，使用商品為第25類服裝、西裝,、夾克,、大衣、皮衣(服裝),、皮質(zhì)長外衣、裘皮衣服,、內(nèi)衣,、內(nèi)褲、汗衫,、裙子,、褲子、運動衫,、針織品(服裝),；于1994年6月29日申請了第1343051號“CARTELO及圖”商標，使用商品為第18類皮革,、旅行包,、錢包、包裝用皮袋(包,、小袋),、傘,。上述兩商標已于2007年12月14日經(jīng)北京市高級人民法院(2007)高行終字第178、277號行政判決認定,，予以核準注冊,，現(xiàn)判決已經(jīng)生效。北京市高級人民法院(2007)高行終字第178號行政判決認定,，鱷魚國際公司申請的第1331001號“CARTELO及圖”商標與拉科斯特公司合法擁有的第141103號“鱷魚圖形”商標相比較,，二者圖形部分近似，但主要部分及各要素組合后的整體結(jié)構(gòu)并不相同或近似,。以相關(guān)公眾的一般注意力在隔離狀態(tài)下觀察,，并考慮第141103號“鱷魚圖形”商標的顯著性和知名度，二者之間可能會產(chǎn)生某種聯(lián)想,，但不會產(chǎn)生混淆和誤認,。北京市高級人民法院(2007)高行終字第277號行政判決認定，鱷魚國際公司申請的第1343051號“CARTELO及圖”商標與拉科斯特公司合法擁有的第213407號“鱷魚圖形+LACOSTE”商標,，二者圖形部分近似,，但主要部分及各要素組合后的整體結(jié)構(gòu)并不相同或近似。以相關(guān)公眾的一般注意力在隔離狀態(tài)下觀察并考慮拉科斯特公司第213407號“鱷魚圖形+LACOSTE”商標的顯著性和知名度,，二者之間可能會產(chǎn)生某種聯(lián)想,，但不會產(chǎn)生混淆和誤認。

2000年4月25日,，拉科斯特公司在北京購買了鱷魚國際公司和上海東方鱷魚公司出品的“卡帝樂鱷魚T恤”一件,，單價為人民幣886元(下稱被訴侵權(quán)產(chǎn)品1)。本案訴訟發(fā)生后,，其又于2002年7月29日在北京購買了“卡帝樂白色襯衫”(下稱被訴侵權(quán)產(chǎn)品2),、“卡帝樂黑色皮包”(下稱被訴侵權(quán)產(chǎn)品3)、“卡帝樂夾克”(下稱被訴侵權(quán)產(chǎn)品4),、“卡帝樂T恤”(下稱被訴侵權(quán)產(chǎn)品5),、“卡帝樂褲子”(下稱被訴侵權(quán)產(chǎn)品6)、“卡帝樂禮盒”,，內(nèi)含領(lǐng)帶,、錢包、皮帶(下稱被訴侵權(quán)產(chǎn)品7),、“卡帝樂女鞋”(下稱被訴侵權(quán)產(chǎn)品8),。被訴侵權(quán)產(chǎn)品1-8在其外包裝及產(chǎn)品吊牌上均使用了“CARTELO及圖”商標。被訴侵權(quán)產(chǎn)品1,、2,、4、5、6在衣領(lǐng)或后腰處,、被訴侵權(quán)產(chǎn)品7禮盒中的領(lǐng)帶背面以及被訴侵權(quán)產(chǎn)品8女鞋鞋底內(nèi)面均使用了“CARTELO及圖”商標,；被訴侵權(quán)產(chǎn)品3皮包正面、被訴侵權(quán)產(chǎn)品7禮盒中的錢包正面及皮帶扣正面均使用了“CARTELO”字樣,。此外,，被訴侵權(quán)產(chǎn)品1、2,、4,、5、6均在前胸或后腰上單獨使用了“鱷魚圖形”商標,；被訴侵權(quán)產(chǎn)品3及被訴侵權(quán)產(chǎn)品7禮盒中的錢包均在產(chǎn)品正面單獨使用了“鱷魚圖形”商標,；被訴侵權(quán)產(chǎn)品7禮盒中的領(lǐng)帶正面及被訴侵權(quán)產(chǎn)品8的產(chǎn)品正面或鞋面、鞋底均單獨使用了“鱷魚圖形”商標,；被訴侵權(quán)產(chǎn)品7禮盒中的皮帶在產(chǎn)品正面和背面單獨使用了“鱷魚圖形”商標,。

另外，分別于2005年10月22日,、2005年12月20日,、2006年4月20日發(fā)生法律效力的中華人民共和國吉林省長春市中級人民法院(2005)長民三初字第94號、中華人民共和國湖北省高級人民法院(2005)鄂民三終字第9號,、北京市高級人民法院(2006)高民終字第169號民事判決認定,，長春市新百信商貿(mào)有限責(zé)任公司、武漢武商集團股份有限公司世貿(mào)廣場購物中心,、北京西單賽特商城有限責(zé)任公司銷售的單獨標示“鱷魚圖形”的相關(guān)商品侵犯了拉科斯特公司第141103,、879258、1318589號“鱷魚圖形”注冊商標專用權(quán),。

本案中,，拉科斯特公司主張，被訴侵權(quán)產(chǎn)品1,、2,、4、5,、6侵犯了其第141103號“鱷魚圖形”注冊商標；被訴侵權(quán)產(chǎn)品3及被訴侵權(quán)產(chǎn)品7禮盒中的錢包侵犯了其第940231號“鱷魚圖形+LACOSTE”注冊商標,；被訴侵權(quán)產(chǎn)品7禮盒中的領(lǐng)帶及被訴侵權(quán)產(chǎn)品8侵犯了其第1318589號“鱷魚圖形”注冊商標,；被訴侵權(quán)產(chǎn)品7禮盒中的皮帶侵犯了其第879258號“鱷負圖形”注冊商標。

1933年,，拉科斯特公司在法國注冊了鱷魚圖形商標,。1951年12月13日，利生民公司在25類商品上在新加坡注冊了鱷魚圖形商標。同年10月26日,，利生民公司在25類商品上在香港注冊了鱷魚圖形商標,。1952年、1953年,、1954年,，利生民公司在25類商品上分別在印度、沙撈越,、沙巴(洲),、馬來西亞等國家和地區(qū)注冊了鱷魚圖形商標。1959年4月27日,，利生民公司在日本注冊了鱷魚圖形商標,。

1994年9月，拉科斯特公司在上海徐家匯太平洋設(shè)立第一個專柜,，1995年6月在上海北京路友誼商店設(shè)立第二個專柜,，1996年8月在上海設(shè)立了第一家專賣店即上海萬里專賣店。1997年在杭州,、南京,、昆明、西安等地開設(shè)了7家專賣店或?qū)９?。之后,，拉科斯特公司在上海、北京,、青島,、大連等地陸續(xù)設(shè)立了專柜、專賣店,，至1999年6月30日,，共設(shè)有專賣店13個，專柜43個,、零售店1個,。1994年鱷魚國際公司在上海陜西南路靠近淮海路路口開設(shè)第一個專賣店，1995年在上?；春Ｂ访房?、武漢解放大道358號武漢廣場三樓、廣州市天河路208號天河城廣場二樓天貿(mào)南,、江西,、新疆、山東,、浙江,、江蘇,、云南、福建等地開設(shè)了85個專賣店或?qū)９瘢?996年在遼寧,、河北,、江蘇、山東,、安徽等地開設(shè)了89個專賣店或?qū)９?。?997年，鱷魚國際公司在全國共設(shè)有專賣店或?qū)９?50個,。

利生民公司于1969年向日本大阪法院提起民事訴訟,，指控拉科斯特公司的銷售商三共生興株式會社侵犯其商標權(quán)。在該案中,，利生民公司的商標構(gòu)成內(nèi)容為：“在長與寬比例為3：8的長方形外框內(nèi),，從左下方開始向右朝上方向?qū)懥艘鉃椤{魚’的英文[Crocodile]字樣，同時畫了一個與字母幾乎平行的鱷魚圖形,，其頭部朝下,、尾部朝上、嘴巴微張,?！逼渲缚氐谋桓娴那謾?quán)行為為：“被告所進口和銷售的Lacoste襯衣上有如附圖(A)[(ぃ)號附圖]所示的標識--以下簡稱標識(A)。在左胸部使用的標識如附圖(B)所示--以下簡稱標識(B),。標識(B)[(ぅ)號附圖]上畫有一條綠色的鱷魚,，頭部朝右，身上有黑色的Lacoste字樣,。在標識(A)的上部有[CHEMISELACOSTE)字樣,，和圖形結(jié)合在一起，而并非僅為鱷魚圖形,?！崩窆疽蠼埂氨桓媸褂脴俗R(A)、(B)和(C),，支付1000000日元的賠償費,，并從1969年5月15日起加收年5％的遲延利息，直到上述金額付清為止”,。1971年2月24日日本大阪法院作出判決1969午第2333號判決,。在該判決中，日本大阪地方法院認為：“確實,，如原告主張的那樣,，在本案商標中鱷魚圖形十分突出，[CROCODILE]文字只是該圖形的名稱,。但是，在上述(1)-(8)個商標已經(jīng)存在而本案商標是后來的情況下，為了與上述商標區(qū)別,，僅僅只有鱷魚圖形是不夠的,，這基本上是明確的。不管你如何考慮,，為了實現(xiàn)商標的識別功能,，鱷魚圖形有必要與文字結(jié)合起來，使本案商標具有顯著性,。盡管存在著上述(1)-(8)個商標,，本案商標仍然得以注冊。這并不是表明其單純產(chǎn)生了‘鱷魚’牌的名稱和觀念,，而是圖形與文字結(jié)合的整體使得其具有了識別性,，能夠與其他也使用鱷魚形象的商標相區(qū)別,?！薄艾F(xiàn)在讓我們對本案商標的構(gòu)成與標識(A)、(B)和(C)[日文原文附圖(ィ),、(ロ),、(ハ),，英文譯文附圖(ィ)、(ロ)缺少)進行比較,。標識(A)設(shè)計的是一條頭朝右的鱷魚圖形(身體為綠色,、張開的嘴巴為紅色)，在身體部位嵌入了黑色(LACOSTE)字樣,。標識(B)設(shè)計的是一條頭朝右的鱷魚圖形(身體為黃色,、張開的嘴巴為紅色)。標識(C)設(shè)計的是一條頭朝右的鱷魚圖形,，尾巴向上,，嘴巴張開。被告并不是單獨地使用標識(A),、(B),、(C)，而是與文字結(jié)合使用,。即便被告如原告主張的那樣使用了標識(A),、(B)、(C),，不用說也是與本案商標不同的,。此外，本案商標只是在將鱷魚圖形與文字組成一個整體的時候才具有顯著性,。在標識(A),、(B),、(C)中并沒有鱷魚字樣，而且在外觀,、名稱和觀念上與本案商標也不相近似,。因此，可以得出結(jié)論：被告使用上述標識并沒有侵害本案商標的任何權(quán)利,。構(gòu)成原告訴訟請求基礎(chǔ)的所謂標識(A),、(B)、(C)的使用侵害了原告商標權(quán)的前提并不成立,，應(yīng)予以駁回,。”

1973年11月28日雙方在大阪高等法院達成和解,，利生民公司同意拉科斯特公司在日本注冊“鱷魚圖形”商標,。

1982年6月1日，拉科斯特公司當時的董事會主席米歇爾?拉科斯特(MichelLacoste)先生在其給鱷魚國際公司創(chuàng)始人陳賢進的信件中提到：“……基本上,，我方不同意我們各自的商標在這些國家有混淆的實質(zhì)風(fēng)險,。因為它們在這些市場中的長期使用，各自已經(jīng)獲得顯著性,。事實上,，如你所知，在日本和中國臺灣地區(qū)的法院在多年前已經(jīng)持這一觀點,，我方相信在那些訴訟懸而未決的國家(法院)也會接納這一觀點,。”

1983年1月21日,，拉科斯特公司的貝爾納?拉科斯特(BernardLacoste)先生在其給鱷魚國際公司創(chuàng)始人陳賢進的信件中提到：“……在亞洲國家,，我們不同的鱷魚商標共存在商業(yè)上是可行的，像在日本一樣……”,。

1983年6月17日,，雙方簽訂和解協(xié)議。和解協(xié)議簽訂后,，1985年8月22日,，鱷魚國際公司應(yīng)拉科斯特公司的要求，出具承諾書,，承諾拉科斯特公司在韓國,、孟加拉共和國、印度和巴基斯坦四國申請注冊相關(guān)鱷魚圖形商標時,，不提出商標異議,、無效和撤銷，并出具合適的認同信件,。

1985年8月7日,，拉科斯特公司總經(jīng)理貝爾納?拉科斯特(BernardLacoste)為鱷魚國際公司出具同意書同意其在韓國在第45類商品上注冊鱷魚圖形商標,。1993年1月22日，拉科斯特公司總經(jīng)理貝爾納?拉科斯特出具同意書同意其在韓國在第25類商品上注冊鱷魚圖形商標,。1993年9月16日,、1994年1月18日，拉科斯特公司總經(jīng)理貝爾納?拉科斯特分別出具同意書同意其在巴基斯坦在第14類,、第9類、第18類,、第28類商品上注冊鱷魚圖形商標,。

鱷魚國際公司1951年10月26日在香港、1961年9月21日在文萊,、1970年4月28日在印度尼西亞,、1979年8月31日在斯里蘭卡、1982年11月13日在韓國,、1982年11月16日在中國臺灣,、1985年8月13日在泰國、1996年6月14日在蒙古,、1995年10月31日在尼泊爾,、1995年11月27日在朝鮮、2003年6月24日在摩洛哥,、2003年4月8日在沙特阿拉伯,、2003年9月1日在斐濟在第25類商品上注冊了單條鱷魚商標。

此外,，拉科斯特公司曾于1994年在法國將1983年協(xié)議中鱷魚國際公司的兩個鱷魚圖形(法國注冊號94541293,、94541290)以及拉科斯特鱷魚朝左的圖形(法國注冊號94541291)申請注冊商標。2005年鱷魚國際公司向法國巴黎大審法院提起訴訟,。2006年3月29日,，該院作出判決。該判決認為：“拉科斯特公司在充分知情的情況下,，模仿鱷魚國際公司使用的兩個商標,，并進行了注冊(注冊號為94541293和94541290)，意欲在法國以外的一個國家造成其商標先存在的錯覺,，與后者進行抗衡,。這一行為構(gòu)成了非法注冊行為，因為這些注冊背離了商標的法律作用,，違背了1983年雙方簽署的協(xié)議中約定的合作,，而這一協(xié)議并不局限于其中所指的五個國家和地區(qū)?！痹撆袥Q認為“拉科斯特公司模仿1983年6月17日協(xié)議中列入的鱷魚國際公司的商標圖案”的行為“構(gòu)成了非法注冊行為”,。該法院判決：“宣布駁回鱷魚國際公司作出的將號碼為94541290及94541293商標判為注冊無效和商標無效的請求,，鑒于上述兩個商標自2004年11月23日起失效，宣布受理其其余請求,。說明拉科斯特公司模仿1983年6月17日協(xié)議中列入的鱷魚國際公司的商標圖案,，并進行了注冊(注冊號為94541293和94541290)，這一行為構(gòu)成了非法注冊罪,。判處拉科斯特公司支付鱷魚國際公司1歐元作為損害賠償金,。準許鱷魚國際公司選擇三種報紙或雜志刊登本次裁決內(nèi)容，費用由拉科斯特公司支付,，最高金額為稅后4500歐元,。說明注冊號為94541291的商標注冊不違法。宣布受理鱷魚國際公司作出的判處此號碼為無效的請求,?！崩扑固毓咎崞鹆松显V。

1994年10月19日,，拉科斯特公司在法國申請鱷魚頭部朝向左的商標,。1995年3月23日，其就該商標向中國申請領(lǐng)土延伸保護,，其申請?zhí)枮镚638122,，指定使用在第25類服裝、鞋,、帽等商品,。1996年6月26日，商標局以香港鱷魚恤公司的鱷魚圖形商標被公眾熟知,，香港“鱷魚”與法國“鱷魚”之間的不同已被消費者所接受,，根據(jù)修改前的商標法第八條第一款第(9)項的規(guī)定，申請商標因其他不良影響,，予以駁回,。1996年8月30日，拉科斯特公司向商標評審委員會申請復(fù)審,，理由是拉科斯特公司作為在世界上最先設(shè)計鱷魚圖形商標的公司以及在中國最先注冊鱷魚圖形商標的公司,，理所應(yīng)當是鱷魚商標的在先權(quán)利人。引證商標持有人鱷魚恤公司雖亦使用鱷魚圖形商標多年,，但其商標使用及注冊均從五十年代開始,，無論是在國際上的注冊還是在中國的注冊均晚于拉科斯特公司，且其已與鱷魚恤公司達成相互諒解備忘錄,。請求商標評審委員會核準申請商標的注冊,。2009年1月12日，商標評審委員會作出評審決定，將該商標在中國的領(lǐng)土延伸保護申請予以駁回,。2009年2月12日,，拉科斯特公司向北京市第一中級人民法院提起行政訴訟，2009年12月29日,，該院作出一審判決,，撤銷商標評審委員會前述決定。現(xiàn)該案及相關(guān)系列案件正在北京市高級人民法院二審審理之中,。

1999年,，四川省成都市工商行政管理局作出(1999)148號關(guān)于鱷魚圖形商標案結(jié)案處理結(jié)果的通知，認定四川東方鱷魚公司單獨使用鱷魚圖形商標構(gòu)成對拉科斯特公司鱷魚圖形商標的侵犯,。

拉科斯特公司因與商標評審委員會,、陸豐市碣石錦港制衣廠商標行政糾紛一案，不服北京市高級人民法院(2008)高行終字第12號行政判決,，向本院申請再審。本院(2009)知行字第10號駁回再審申請通知認定：“從現(xiàn)有證據(jù)看,，證明引證商標在爭議商標申請日的知名度的證據(jù)僅有1984年贊助戴維斯杯網(wǎng)球賽的宣傳材料和商標局(89)商標異字第116號裁定,，雖然后者提到鱷魚商標有一定的知名度，但綜合上述證據(jù)無法認定引證商標在爭議商標申請日(1991年3月26日)之前的中國境內(nèi)為相關(guān)公眾廣為知曉,，成為馳名商標,。”拉科斯特公司因與商標評審委員會,、鱷魚國際公司商標異議復(fù)審行政糾紛一案,，不服北京市高級人民法院于2007年12月20日作出的(2007)高行終字第277號行政判決及(2007)高行終字第108號行政判決，向本院申請再審,。本院(2009)行監(jiān)字第121號駁回再審申請通知,、(2009)行監(jiān)字第107號駁回再審申請通知認定：“本案現(xiàn)有證據(jù)無法證明各引證商標在被異議商標申請注冊之時已經(jīng)在中國境內(nèi)為相關(guān)公眾廣為知曉，原審法院在比對被異議商標和各引證商標整體結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)上,，以相關(guān)公眾的一般注意力并考慮引證商標顯著性和知名度,，認定被異議商標與各引證商標不構(gòu)成近似商標并無不當?！睋?jù)此,，于2009年10月30日以拉科斯特公司申請再審理由不能成立為由駁回了其再審申請。

一審法院依照《中華人民共和國商標法》第五十二條第(一)項,、最高人民法院《關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十條之規(guī)定,，于2008年12月12日判決駁回拉科斯特公司的訴訟請求。案件受理費25010元,，由拉科斯特公司負擔(dān),。

拉科斯特公司不服前述判決，上訴稱：被訴侵權(quán)商標中的“單獨鱷魚圖形”與上訴人的鱷魚商標構(gòu)成相同,，被上訴人擅自使用帶有鱷魚圖形的組合商標與上訴人的注冊商標構(gòu)成近似,，屬于商標侵權(quán)行為,，兩被上訴人在同一種商品上使用與上訴人注冊商標相同和近似的商標是典型的商標侵權(quán)行為，原審判決認定不侵權(quán)明顯有誤,。

二,、爭議焦點

1、關(guān)于本案應(yīng)否適用2001年10月27日修訂的商標法問題,；

2,、在被訴標識一、二與拉科斯特公司請求保護的注冊商標是否近似問題,；

3,、被訴標識三、四與拉科斯特公司請求保護的注冊商標是否近似的問題,。

三,、法律分析

(一)關(guān)于本案應(yīng)否適用2001年10月27日修訂的商標法問題。

因本案上訴人在一審中起訴時間為2000年5月11日,，其指控的被上訴人侵權(quán)行為發(fā)生時間為1995年,，一審法院于2001年10月27日修訂的商標法修改決定施行之前受理本案，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理商標民事案件有關(guān)管轄和法律適用范圍問題的解釋》第八條,、第九條的規(guī)定,，本案應(yīng)適用的是修訂前的商標法，賠償問題可以參照修訂后的商標法第五十六條的規(guī)定,，原審法院適用修訂后的商標法不當,，本院予以糾正。

(二)關(guān)于被訴標識一,、二與拉科斯特公司請求保護的注冊商標是否構(gòu)成近似商標的問題,。

修訂前的商標法第三十八條第(一)項規(guī)定，“未經(jīng)注冊商標所有人的許可,，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的”,，構(gòu)成侵犯注冊商標專用權(quán)行為。最高人民法院《關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條第二款規(guī)定：“商標法(指2001年10月27日修訂的商標法-引注)第五十二條第(一)項規(guī)定的商標近似是指被控侵權(quán)的商標與原告的注冊商標相比較,，其文字的字型,、讀音、含義或者圖形的構(gòu)圖及顏色,，或者其各要素組合后的整體結(jié)構(gòu)相似,，或者其立體形狀、顏色組合近似,，易使相關(guān)公眾對商品的來源產(chǎn)生誤認或者認為其來源與原告注冊商標的商品有特定的聯(lián)系”,。參照該司法解釋規(guī)定及根據(jù)審判實際，認定被訴標識與原告請求保護的注冊商標是否構(gòu)成修訂前的商標法第三十八條第(一)項規(guī)定的近似商標，通常要根據(jù)訴爭標識文字的字型,、讀音,、含義或者圖形的構(gòu)圖及顏色等構(gòu)成要素的近似性進行判斷，且將是否造成混淆作為重要判斷因素,。因此,，侵犯注冊商標專用權(quán)意義上的商標近似應(yīng)當是指混淆性近似，即足以造成市場混淆的近似,。由于不同案件訴爭標識涉及情況的復(fù)雜性,，認定商標近似除通常要考慮其構(gòu)成要素的近似程度外，還可以根據(jù)案件的具體情況,，綜合考慮其他相關(guān)因素,，在此基礎(chǔ)上認定訴爭商標是否構(gòu)成混淆性近似。訴爭商標雖然在構(gòu)成要素上具有近似性,，但綜合考量其他相關(guān)因素,，仍不能認定其足以造成市場混淆的，不認定其構(gòu)成侵犯注冊商標專用權(quán)意義上的近似商標,。就本案而言,，在拉科斯特公司主張權(quán)利的注冊商標中，其鱷魚頭朝右,，嘴巴大張，軀干及尾部上布滿塊狀鱗片或裝飾有橫向條紋,，其中第213407號注冊商標鱷魚圖形下還顯著標有LACOSTE文字,；鱷魚國際公司使用的被訴標識一、二中的鱷魚頭朝左,，被訴標識一中的鱷魚圖形軀干上的鱗片呈立體狀,，被訴標識二中的鱷魚圖形整體顏色為黃綠色或黃色，嘴巴張開露出紅色,，軀干上有斜向排列的條紋,。被訴標識一、二與拉科斯特公司的系列注冊商標相比,，其均為鱷魚圖形,，具有一定的近似性，但被訴標識一,、二中的鱷魚頭部朝向,、體型、鱗片,、顏色均與拉科斯特公司主張權(quán)利的鱷魚圖形不同,。特別是，雙方之間的訴爭商標在相關(guān)市場中具有特殊的形成歷史和發(fā)展歷程，有特殊的使用和共存狀況,，在本案中認定訴爭商標是否構(gòu)成侵犯注冊商標專用權(quán)意義上的近似商標,，既不能割裂各自形成和發(fā)展的歷史，又不能無視相互之間的共存過程和使用狀態(tài),，否則,，就難以作出公平合理的裁判。因此,，就本案訴爭商標具體情況而言,，在認定其是否近似時，僅僅比對標識本身的近似性是不夠的,，還必須綜合考量鱷魚國際公司的主觀意圖,、雙方共存和使用的歷史與現(xiàn)狀等因素，結(jié)合相關(guān)市場實際,，進行公平合理的判斷,。

首先，根據(jù)本案已經(jīng)查明的事實,，鱷魚國際公司前身系陳賢進于1943年在新加坡創(chuàng)辦的利生民公司,，該公司于1949年申請并于1951年在新加坡獲準注冊了“crocodile+鱷魚圖形”及“鱷魚圖形”商標。利生民公司產(chǎn)品于1953年進入香港,，主要在東南亞地區(qū)銷售,。根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)并考慮1949年的國際經(jīng)濟情況及拉科斯特公司上個世紀60年代始進入亞洲市場等事實，不足以認定當時的利生民公司系抄襲模仿拉科斯特公司申請注冊的相關(guān)商標而申請注冊的“crocodile+鱷魚圖形”商標,。進入中國市場后,，鱷魚國際公司繼續(xù)使用與其在亞洲相關(guān)國家業(yè)已注冊商標相應(yīng)的有關(guān)鱷魚標識。而且,，根據(jù)原審法院查明的事實,，鱷魚國際公司在其被訴侵權(quán)產(chǎn)品1-8在其外包裝及產(chǎn)品吊牌上均使用了“CARTELO及圖”商標；被訴侵權(quán)產(chǎn)品1,、2,、4、5,、6在衣領(lǐng)或后腰處,、被訴侵權(quán)產(chǎn)品7禮盒中的領(lǐng)帶背面以及被訴侵權(quán)產(chǎn)品8女鞋鞋底內(nèi)面均使用了“CARTELO及圖”商標；被訴侵權(quán)產(chǎn)品3皮包正面,，被訴侵權(quán)產(chǎn)品7禮盒中的錢包正面及皮帶扣正面均使用了“CARTELO”字樣,。被訴標識這種使用環(huán)境和狀態(tài)，足以使其雙方的相關(guān)產(chǎn)品區(qū)別明顯,。上述事實足以表明,，鱷魚國際公司進入中國市場后使用相關(guān)商標,，主要是對其已有商標的沿用，且在實際使用中也有意區(qū)分訴爭標識,。因此,，原審法院認定鱷魚國際公司之行為不同于刻意模仿名牌奢侈品的假冒行為，其主觀上并無利用拉科斯特公司的品牌聲譽,，造成消費者混淆,、誤認之故意，并無不當,，上訴人的相應(yīng)主張無證據(jù)支持,。

其次，從相關(guān)國際市場看,，雙方訴爭標識在亞洲部分國家和地區(qū)已經(jīng)長期形成共存和使用的國際市場格局,。從已經(jīng)查明的事實看，鱷魚國際公司的前身利生民公司于1951年12月13日在25類商品上在新加坡注冊了相關(guān)鱷魚圖形商標,。同年10月26日,，利生民公司在25類商品上在香港注冊了相關(guān)鱷魚圖形商標，并于1953年進入香港市場,。1959年4月27日,，利生民公司在日本注冊了相關(guān)鱷魚圖形商標。1969年,，鱷魚國際公司在日本大阪地方法院訴拉科斯特公司侵犯其鱷魚圖形商標專用權(quán),，后兩公司在日本高等法院和解后達成1983年和解協(xié)議。該和解協(xié)議確認,，兩公司相關(guān)標識在相關(guān)國家和地區(qū)共存而不致混淆,。因鱷魚國際公司的被訴標識一、二在本案訴訟之前,，在相關(guān)國家和地區(qū)已經(jīng)注冊多年，且已與拉科斯特公司達成了包括被訴標識一,、二在內(nèi)的標識與拉科斯特公司鱷魚圖形文字系列標識共存不致混淆的1983年和解協(xié)議,，且在該協(xié)議未明確列明的韓國、巴基斯坦等國家,，拉科斯特公司亦就被訴標識在該兩國家相關(guān)類別的注冊上出具了同意注冊的同意函,。鑒此，無論是從雙方當事人的相關(guān)認同和共識還是從相關(guān)國際市場實際看,，雙方訴爭標識在亞洲部分國家和地區(qū)已經(jīng)不致于產(chǎn)生市場混淆而可以共存,，這足以表明訴爭商標在構(gòu)成要素上的近似性并不必然構(gòu)成混淆性近似，并不必然導(dǎo)致其不能共存,。因雙方當事人簽訂的1983年和解協(xié)議列明的適用地域不涉及中國境內(nèi),，原審判決直接確認其效力不當,，但將其作為認定訴爭標識可以共存的重要考量因素。亦無不可,。

再次,，從訴爭標識在中國市場的共存和使用情況看，兩者在中國市場內(nèi)已擁有各自的相關(guān)公眾,，在市場上均已形成客觀的劃分,，已成為可區(qū)別的標識。本案中,，拉科斯特公司產(chǎn)品自1984年始正式進入中國,，但數(shù)量有限。兩公司均是從1994年開始在中國開設(shè)專柜或?qū)Ｙu店,。根據(jù)已查明的事實,，拉科斯特公司的鱷魚商標當時在中國并不具有較高的知名度，而鱷魚國際公司進入中國市場后,，其經(jīng)營規(guī)模迅速擴大,，僅1995年在上海、武漢,、廣州,、江西、新疆,、山東,、浙江、江蘇,、云南,、福建等地已開設(shè)了85個專賣店或?qū)９瘢?996年在遼寧、河北,、江蘇,、山東、安徽等地又開設(shè)了89個專賣店或?qū)９?，其知名度和影響力迅速提高,，擁有了相對固定的消費群體。與此相比,，至1996年底拉科斯特公司在中國僅有三家專賣店(柜),。此外，鱷魚國際公司的產(chǎn)品價格與拉科斯特公司產(chǎn)品的價格差距比較明顯,，兩者各自有其不同的消費群體,，且兩公司商品的銷售渠道均為專賣店或?qū)９袂冶辉V標識一、二在實際使用中還與其他相關(guān)標識共同標識其所用商品,，由此形成了便于區(qū)分商品來源的獨特使用狀態(tài),。這些因素足以表明,，被訴標識在其相關(guān)市場內(nèi)已與其各自所標識的商品形成固定的聯(lián)系，已足以獨立地指示其商品來源,，不會導(dǎo)致拉科斯特公司的市場份額被不正當?shù)財D占,。爭議雙方在相關(guān)市場內(nèi)已形成相互獨立的市場格局，這是足以認定訴爭商標能夠區(qū)別開來的客觀基礎(chǔ),。綜合考慮以上因素,，在鱷魚國際公司使用被訴標識不具有惡意抄襲模仿意圖的前提下，這種經(jīng)市場競爭形成的客觀區(qū)別,，是鱷魚國際公司在中國境內(nèi)商業(yè)成功的結(jié)果,，對此應(yīng)給予法律上的認可和肯定。因此,，應(yīng)當認為被訴標識一,、二與拉科斯特公司的注冊商標相比雖有近似之處，但相關(guān)公眾已在客觀上將兩公司訴爭標識區(qū)別開來,，其共存不足以使相關(guān)公眾對其商品的來源產(chǎn)生混淆,，此其一。其二,，商標的實際價值在于區(qū)分商品來源,，而不是讓商標權(quán)人簡單地獨占特定標識符號。在能夠?qū)嶋H區(qū)分商品來源的情況下,，即便被訴標識或其主要構(gòu)成要素與注冊商標具有一定程度的近似性,，亦不應(yīng)當認定其構(gòu)成侵犯注冊商標專用權(quán)意義上的近似商標，否則與商標法保護商標權(quán)的立法意圖相背離,。正是基于鱷魚國際公司的產(chǎn)品已經(jīng)形成自身的相關(guān)消費群體,，相關(guān)公眾已在客觀上將兩公司的相關(guān)商品區(qū)別開來的市場實際，本院認為被訴標識一,、二與拉科斯特公司請求保護的注冊商標不構(gòu)成近似商標,。其三，在侵犯注冊商標專用權(quán)的具體判斷中,，將是否足以產(chǎn)生市場混淆作為認定商標近似的重要考量因素,，主要是要求相關(guān)標識具有不產(chǎn)生市場混淆的較大可能性，并不要求達到任何人在任何情況下均絕對不會誤認的程度,，認定因復(fù)雜的歷史淵源和現(xiàn)實狀態(tài)而具有一定近似因素的相關(guān)商業(yè)標識是否近似時更應(yīng)如此,。因此,，盡管因本案被訴標識一,、二在呼叫、圖形上具有某些近似元素而不排除某些消費者會產(chǎn)生誤認的可能性,，但不妨礙其標識本身因上述因素而形成的整體區(qū)別性,。

綜上,，根據(jù)被訴標識一、被訴標識二與拉科斯特公司請求保護的注冊商標在構(gòu)成要素上的比對,，以及雙方的發(fā)展歷史和共存狀況及其他相關(guān)因素,，本院亦認定被訴標識一、被訴標識二與拉科斯特公司請求保護的注冊商標不構(gòu)成侵犯注冊商標專用權(quán)意義上的混淆性近似,，不足以對拉科斯特公司的注冊商標造成損害,。因此原審法院關(guān)于“鱷魚國際公司在被訴侵權(quán)產(chǎn)品1-8上單獨使用‘鱷魚圖形’的行為，亦不侵犯拉科斯特公司的注冊商標專用權(quán)”的認定結(jié)論并無不當,。上訴人關(guān)于上述商標構(gòu)成相同商標的主張不能成立,。

當然，鑒于本院是在綜合考量訴爭標識在構(gòu)成要素上的差別,，特別是相關(guān)使用歷史和共存現(xiàn)狀等因素的基礎(chǔ)上,，對于訴爭商標近似性問題作出的認定，而被訴標識一,、二在構(gòu)成要素上畢竟與拉科斯特公司相關(guān)注冊商標具有一定程度的近似性,，故鱷魚國際公司在使用被訴標識一、二時,，應(yīng)保持其與拉科斯特公司注冊商標有明顯區(qū)分的相關(guān)使用環(huán)境和狀態(tài),，盡可能避讓該公司的注冊商標。

(三)關(guān)于被訴標識三,、四與拉科斯特公司請求保護的注冊商標是否近似的問題,。

本案中，被訴標識三,、四由單條鱷魚與CARTELO文字組合而成,，與拉科斯特公司請求保護的注冊商標相比，兩者在文字構(gòu)成,、呼叫,、整體外觀上區(qū)別明顯，且在本院已經(jīng)審結(jié)的(2009)行監(jiān)字第107號,、(2009)行監(jiān)字第121號及(2009)知行字第10號商標行政糾紛案中,，本院已經(jīng)查明拉科斯特公司請求保護的注冊商標在1994、1995年時尚未在中國馳名,，并認定了被異議商標與拉科斯特公司請求保護的注冊商標不構(gòu)成近似商標,。鑒此，本院認為,，被訴標識三,、四與拉科斯特公司請求保護的注冊商標具有顯著區(qū)別，不能認定為侵犯注冊商標專用權(quán)意義上的近似商標,，原審法院關(guān)于“認定‘CARTELO及圖’,、‘鱷魚圖形’商標與‘鱷魚圖形+LACOSTE’商標之間不會產(chǎn)生混淆和誤認……被訴侵權(quán)產(chǎn)品1-8在外包裝及產(chǎn)品吊牌上使用‘CARTELO及圖’商標,，并未侵犯拉科斯特公司的注冊商標專用權(quán)”并無不當，拉科斯特公司關(guān)于兩者應(yīng)認定為近似商標的上訴理由亦不能成立,。

四,、裁判結(jié)果

駁回上訴，維持原判,。

一,、二審案件受理費各25010元，由(法國)拉科斯特股份有限公司負擔(dān),。

本判決為終審判決,。

五、裁判依據(jù)

1,、《中華人民共和國商標法》第五十二條,；

2、《最高人民法院關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十條,；

3,、《最高人民法院關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條第二款；

4,、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條,；