一,、案情介紹

2003年4月26日，市計委向億星公司,、益民公司等13家企業(yè)發(fā)出邀標函,，著手組織周口市天然氣城市管網(wǎng)項目法人招標，同年5月2日發(fā)出《周口市天然氣城市管網(wǎng)項目法人招標方案》(以下簡稱《招標方案》)其中稱,，“受周口市人民政府委托,，周口市發(fā)展計劃委員會組織人員編制了周口市天然氣城市管網(wǎng)項目法人招標方案”。該方案規(guī)定,，投標人中標后,，市政府委托周口市建設投資公司介入項目經(jīng)營(市政府于2003年8月15日作出周政[2003]76號文撤銷了該公司，該公司未實際介入項目經(jīng)營)。該方案及其補充通知中還規(guī)定,，投標人應“按時將5000萬元保證金打入周口指定帳戶,，中標企業(yè)的保證金用于周口天然氣項目建設”。益民公司在報名后因未能交納5000萬元保證金而沒有參加最后的競標活動,。同年5月12日,，正式舉行招標。在招標時,，市計委從河南省方圓招標代理有限責任公司專家?guī)熘羞x取了5名專家,，另有周口市委副秘書長和市政府副秘書長共7人組成評標委員會。同年6月19日,，市計委依據(jù)評標結果和考察情況向億星公司下發(fā)了《中標通知書》,，其中稱：“河南億星實業(yè)集團有限公司：周口市天然氣城市管網(wǎng)項目法人，通過邀請招標,，經(jīng)評標委員會推薦,，報請市政府批準，確定由你公司中標”,。同年6月20日,，市政府作出周政(2003)54號《關于河南億星實業(yè)集團有限公司獨家經(jīng)營周口市規(guī)劃區(qū)域內(nèi)城市管網(wǎng)燃氣工程的通知》(以下簡稱54號文)，其中稱：“為促進我市的經(jīng)濟發(fā)展,，完善城市基礎設施建設,，提高居民生活質量，市政府同意周口市燃氣城市管網(wǎng)項目評標委員會意見,，由河南億星實業(yè)集團公司獨家經(jīng)營周口市規(guī)劃區(qū)域內(nèi)城市天然氣管網(wǎng)工程”,。54號文送達后，億星公司辦理了天然氣管網(wǎng)的有關項目用地手續(xù),，購置了輸氣管道等管網(wǎng)設施,，于2003年11月與中國石油天然氣股份有限公司西氣東輸管道分公司(以下簡稱中石油公司)簽訂了“照付不議”用氣協(xié)議，并開始動工開展管網(wǎng)項目建設,。益民公司認為,，市計委、市政府作出的上述《招標方案》,、《中標通知》和54號文違反了法律規(guī)定,，并侵犯了其依法享有的管道燃氣經(jīng)營權，向河南省高級人民法院提起行政訴訟,。

益民公司經(jīng)工商注冊成立于1999年4月(未取得燃氣經(jīng)營資格),，經(jīng)營范圍為管道燃氣、燃氣具,、高新技術和房地產(chǎn),。2000年7月7日,，原周口地區(qū)建設局以周地建城(2000)10號文對益民公司作出《關于對周口市益民燃氣有限責任公司為“周口市管道燃氣專營單位”的批復》，該批復主要內(nèi)容為：“按照建設部第62號令,、河南省人民政府第47號令,、河南省建設廳豫建城(1996)69號文之規(guī)定和‘一個城市只允許批準一家管道燃氣經(jīng)營單位’的原則，根據(jù)設計方案及專家論證,，該項目既能近期滿足工業(yè)與民用對燃氣的需要,，又能與天然氣西氣東輸工程接軌。經(jīng)審查,，批準你公司為周口城市管道燃氣專營單位”,。益民公司取得該文后，又先后取得了燃氣站《建設用地規(guī)劃許可證》,，周口市(現(xiàn)周口市川匯區(qū))大慶路,、八一路等路段的燃氣管網(wǎng)鋪設《建設工程規(guī)劃許可證》和《建設工程施工許可證》等批準文件。到一審判決為止,，益民公司已在周口市川匯區(qū)建成燃氣調(diào)壓站并在該區(qū)的主要街道和部分小區(qū)實際鋪設了一些燃氣管道,。2002年9月20日，面對當時周口市兩個燃氣公司即益民公司和周口市燃氣有限公司(由周口市政府與北京中燃公司聯(lián)合組建,，后來解散)并存的狀況,，市政府常務會議作出決議稱：“不管什么情況，在沒弄清問題之前,，益民公司鋪設管道工作必須停止,，此事由市規(guī)劃管理局負責落實”。同年9月23日,。周口市規(guī)劃管理局作出了通知，其中稱：“根據(jù)《河南省<城市規(guī)劃法>實施辦法》第三十三條‘在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)新建,、擴建,、改建建筑物、構筑物,、道路,、管線和其他工程設施，城市規(guī)劃行政主管部門應提供規(guī)劃設計條件,，建設單位和個人必須取得建設工程規(guī)劃許可證’的規(guī)定和周口市人民政府常務會議紀要(2002)5號要求,，不管什么情況，在沒有弄清問題之前,，益民公司鋪設管道工作必須停止”,。

2003年11月9日，周口市建設委員會作出周建城(2003)39號文,，以原周口地區(qū)建設局周地建城(2000)10號文授予益民公司管道燃氣專營單位資格缺少法律依據(jù),，不符合有關規(guī)章和規(guī)范性文件，屬越權審批為由廢止了該文。

一審判決如下：1,、確認市計委作出的《招標方案》,、《中標通知》和市政府作出的周政文(2003)54號文違法。2,、由市政府對益民公司施工的燃氣工程采取相應的補救措施,。3、駁回益民公司的賠償請求,。

益民公司不服河南省高級人民法院上述行政判決,，益民公司對市計委作出的《招標方案》、《中標通知書》以及市政府(2003)54號文授予億星公司城市天然氣獨家經(jīng)營權的行為均不服提起訴訟,。

二,、爭議焦點

1、《招標方案》是否合法,；

2,、《中標通知書》是否合法；

3,、54號文是否合法,；

三、法律分析

1,、關于《招標方案》的合法性

(一)市計委具有組織城市天然氣管網(wǎng)項目招標工作的職權,。周口市城市天然氣管網(wǎng)項目系“西氣東輸”利用工作的組成部分，在本案招標活動開始之前,，從中央到河南省地方,，此項工作已經(jīng)交由各級計委負責。根據(jù)國務院2000年專題會議關于“要求國家計委牽頭成立西氣東輸工程建設領導小組,，協(xié)調(diào)西氣東輸工程中的上下游銜接,，落實市場和相關政策”之精神，及2002年5月27日河南省人民政府辦公廳豫政辦(2002)35號《關于加快推進西氣東輸利用工作的通知》關于“各級計委為西氣東輸利用工作的責任聯(lián)系單位,，配合同級政府和上級政府做好各項工作”之規(guī)定,，市計委有權參與“西氣東輸”利用工作。周口市城市天然氣管網(wǎng)既是市重點項目,，也是省級重點項目,，根據(jù)2002年3月18日周口市委編制委員會向市直各單位下發(fā)的周編(2002)25號《周口市發(fā)展計劃委員會職能配置、內(nèi)設機構和人員編制方案》關于市計委“負責市重點項目或受省委托的重大項目建設過程中的招標,、投標”工作之具體規(guī)定,，市計委有權組織城市天然氣管網(wǎng)項目招標工作，并發(fā)布《招標方案》,。建設部1997年第62號令《城市燃氣管理辦法》第四條雖有“縣級以上地方人民政府城市建設行政主管部門負責本行政區(qū)域內(nèi)的城市燃氣管理工作”之規(guī)定,，但鑒于國務院及河南省兩級地方政府已將“西氣東輸”利用工作交各級計委負責,，故該規(guī)定不能適用于本案。上訴人益民公司提出,，城市天然氣管網(wǎng)項目招標應當由主管城市燃氣的建設部門負責,，市計委無權組織招標之主張不能成立。

(二)原周口地區(qū)建設局于2000年7月7日作出的周地建城(2000)10號文批準益民公司為管道燃氣專營單位(河南省燃氣管理實施辦法第二條規(guī)定燃氣包含天然氣),，并載明“能與天然氣西氣東輸工程接軌”,，據(jù)此，益民公司已取得了燃氣專營權,。在招標活動開始之前,，周地建城(2000)10號文仍然生效，很顯然對《招標方案》,、《中標通知書》及54號文的作出構成障礙,。盡管市計委有權組織城市天然氣管網(wǎng)項目招標工作，但在周地建城(2000)10號文已經(jīng)授予益民公司燃氣專營權的情況下,，按照正當程序,，市計委亦應在依法先行修正、廢止或者撤銷該文件,，并對益民公司基于信賴該批準行為的合法投入給予合理彌補之后,，方可作出《招標方案》。因此,，市計委置當時仍然生效的周地建城(2000)10號文于不顧,，逕行發(fā)布《招標方案》屬于違反法定程序，亦損害了益民公司的信賴利益,。被上訴人市計委辯稱,，周地建城(2000)10號文中的“專營”系專業(yè)經(jīng)營之意，而非獨家經(jīng)營,，故周地建城(2000)10號文并非招標及特許行為之障礙,。本院認為，根據(jù)該文所援引的“一個城市只允許批準一家管道燃氣經(jīng)營單位的原則”及其它法律依據(jù),，該文中的“專營”應當解釋為獨家經(jīng)營,，市計委的答辯理由缺乏法律依據(jù),。

(三)由國家計委等六部委《工程建設項目施工招標投標辦法》第四十條關于“投標人撤回投標文件的,，其投標保證金將被沒收”等規(guī)定可知，設定投標保證金的目的在于保證投標人確有投標之誠意,，為招標活動的順利進行提供擔保,。而《招標方案》中關于“為確保公開招標的順利進行，保證確有實力的招標企業(yè)建設周口天然氣城網(wǎng)項目,，各企業(yè)報名后按時將5000萬元保證金打入周口指定帳戶”及“中標企業(yè)的保證金用于周口天然氣項目建設”等內(nèi)容可知,，設定該保證金之主要目的并非僅為招標活動本身提供擔保,，而是為“西氣東輸”利用項目的順利進行提供資金上的保障。因此,，該保證金并非國家計委等六部委《工程建設項目施工招標投標辦法》中規(guī)定的投標保證金,，不應受該辦法第三十七條關于“投標保證金一般不得超過投標總價的2％，但最高不得超過八十萬元人民幣”之規(guī)定的約束,。根據(jù)《招標投標法》第二十六條關于“投標人應當具備承擔招標項目的能力”之規(guī)定,，市計委在制定招標方案時，可以根據(jù)項目的實際情況設定體現(xiàn)投標人能力的合理條件,，鑒于周口市天然氣城市管網(wǎng)項目建設預計投資超過1億元人民幣,，需要投標人具有相應的資金能力，市計委要求投標人交納5000萬元保證金是合理的,，且并不違背法律規(guī)定的原意,。上訴人益民公司提出的《招標方案》設定5000萬元保證金超出了法定最高限額，其目的是為了排斥益民公司參加投標之訴訟理由不能成立,。

(四)《招標方案》設定的“市政府將委托周口市建設投資有限公司介入周口天然氣城市管網(wǎng)項目運作,，共同組建合作公司，占組建公司35％的股份”之條件,，賦予周口市建設投資有限公司可以繞過招標程序直接參與項目的特權,，違反了建設部272號文關于“對供水、供氣,、供熱,、污水處理、垃圾處理等經(jīng)營性市政公用設施的建設,，應當公開向社會招標選擇投資主體”之規(guī)定,。然而，此條款并未實施,，市政府并未獲得該條款項下的股份收益,，故上訴人益民公司提出市政府拿35％的干股嚴重違法甚至觸犯刑律之訴訟理由沒有事實根據(jù)。

2,、關于《中標通知書》的合法性

(一)由于周地建城(2000)10號文對整個招標活動始終構成法律上的障礙,，故市計委直到對億星公司發(fā)出《中標通知書》時，仍未對周地建城(2000)10號文作出處理以排除法律上的障礙,，屬于違反法定程序,，且損害了益民公司的信賴利益。

(二)按照《河南省實施招標投標法辦法》第十三條規(guī)定,，政府重點項目原則上應當公開招標,，只有符合以下兩個要件才能采用邀請招標方式，一是屬于以下情形之一：(1)因項目技術復雜或者有特殊要求,，只有少數(shù)潛在投標人可供選擇的,；(2)對專有技術和專利權保護有特殊要求的,；(3)受自然資源或者環(huán)境限制的；(4)采用公開招標方式不符合經(jīng)濟性要求的,；(5)法律,、法規(guī)規(guī)定其他不宜公開招標的。二是必須經(jīng)省發(fā)展計劃委員會核準后報省人民政府批準,。本案所涉招標項目是省重點項目,，而市計委在既未說明本案招標活動是否屬于上述五種情形之一，也沒有依法辦理批準手續(xù)的情況下,，逕行采用邀請招標方式,，屬于違反法定程序。被上訴人市政府認為市計委采用邀請招標方式的違法僅僅體現(xiàn)在沒有完成法律規(guī)定的報批程序而已,，其對違法性的認識不夠全面,。

(三)根據(jù)《招標投標法》第二十四條關于“依法必須進行招標的項目，自招標文件開始發(fā)出之日起至投標人提交投標文件截止之日止,，最短不得少于二十日”之規(guī)定,，給投標人的準備時間不得少于20日。市計委給投標人的準備時間起自2003年5月2日,，截止至同年5月12日,，共計10日，明顯少于法律規(guī)定的準備時間,，構成違反法定程序,。被上訴人市政府提出，由于招標時離“西氣東輸”在周口開口的時間已非常緊迫,，故給投標人的準備時間短于法定時限情有可原,。本院認為，被上訴人市政府提出的答辯理由雖具有一定合理性,，但不能改變其行為的違法性,。

(四)上訴人益民公司提出，評標委員會七名成員中,，一審法院認定的五名專家都是政府官員,，而非真正的專家。被上訴人市計委辯稱,，河南省方圓招標代理有限公司是省級招標代理機構,，該公司提供的證明載明，上述五人都是“工民建”專業(yè)高級工程師,，列于專家?guī)熘?，我國法律沒有禁止官員擔任專家,，實際上官員具有業(yè)務職稱是很常見的,。本院認為,，被上訴人市計委提供的證據(jù)能夠證明，招標委員會的五名專家均符合《招標投標法》第三十七條第三款關于應當“由招標人從國務院有關部門或者省,、自治區(qū),、直轄市人民政府有關部門提供的專家名冊或者招標代理機構的專家?guī)靸?nèi)的相關專業(yè)的專家名單中確定”專家之規(guī)定，上訴人提出的上訴理由不足以否定被上訴人市計委提供證據(jù)的證明力,。鑒此,，評標委員會七名成員中有五人具有專家身份，符合《招標投標法》第三十七條第二款關于“依法必須進行招標的項目,，其評標委員會由招標人的代表和有關技術,、經(jīng)濟等方面的專家組成，成員人數(shù)為五人以上單數(shù),，其中技術,、經(jīng)濟等方面的專家不得少于成員總數(shù)的三分之二”之規(guī)定。

3,、關于54號文的合法性

(一)根據(jù)建設部272號文關于對城市供氣等“直接關系社會公共利益”的行業(yè)實行特許經(jīng)營,，“公開向社會招標選擇投資者和經(jīng)營者”之規(guī)定，市政府有權根據(jù)招標結果確定城市管網(wǎng)項目的經(jīng)營者,，但在此之前,，必須先對周地建城(2000)10號文進行依法處理，以排除法律上的障礙,。然而,，市政府卻在未對周地建城(2000)10號文進行任何處理的情況下，逕行作出授予中標人億星公司城市天然氣管網(wǎng)項目經(jīng)營權的54號文,，既違反了法定程序,，又損害了益民公司的信賴利益。

(二)根據(jù)國務院于2002年11月1日發(fā)布的國發(fā)(2002)24號《關于取消第一批行政審批事項的決定》及其附件《國務院決定取消的第一批行政審批項目目錄》,，燃氣企業(yè)資質審批已被取消,。在招標活動開始前，該文件已經(jīng)生效,，因此億星公司取得天然氣管網(wǎng)經(jīng)營權并不以獲得燃氣企業(yè)經(jīng)營資質為前提條件,。上訴人益民公司提出億星公司不具備燃氣經(jīng)營資質，54號文授予其天然氣經(jīng)營權違法的訴訟主張不能成立,。

(三)上訴人益民公司提出,，54號文授予億星公司天然氣獨家經(jīng)營權，違反了河南省計委豫計規(guī)劃(2002)631號《關于印發(fā)<河南省西氣東輸利用規(guī)劃>的通知》關于“對于現(xiàn)有氣源和管道,，在不改變其所有權和隸屬關系的基礎上,，盡量加以利用。有條件的地方,，盡可能實現(xiàn)雙氣源供氣”之規(guī)定,。本院認為,，上訴人益民公司所援引之規(guī)定系指導性規(guī)則，而非強行性規(guī)則,，現(xiàn)有氣源和管道是否繼續(xù)利用,、是否實行雙氣源供氣等問題，都屬于市政府和有關行政機關自由裁量的范圍,，故上訴人益民公司以違反河南省計委豫計規(guī)劃(2002)631號文的有關規(guī)定為由否定54號文合法性之訴訟主張不能成立,。

綜上，雖然市計委作出《招標方案》,、發(fā)出《中標通知書》及市政府作出54號文的行為存在適用法律錯誤,、違反法定程序之情形，且影響了上訴人益民公司的信賴利益,，但是如果判決撤銷上述行政行為,，將使公共利益受到以下?lián)p害：一是招標活動須重新開始，如此則周口市“西氣東輸”利用工作的進程必然受到延誤,。二是由于具有經(jīng)營能力的投標人可能不止億星公司一家,，因此重新招標的結果具有不確定性，如果億星公司不能中標,，則其基于對被訴行政行為的信賴而進行的合法投入將轉化為損失,，該損失雖然可由政府予以彌補，但最終亦必將轉化為公共利益的損失,。三是億星公司如果不能中標,，其與中石油公司簽訂的“照付不議”合同亦將隨之作廢，周口市利用天然氣必須由新的中標人重新與中石油公司談判,，而談判能否成功是不確定的,，在此情況下，周口市民及企業(yè)不僅無法及時使用天然氣,，甚至可能失去“西氣東輸”工程在周口接口的機會,，從而對周口市的經(jīng)濟發(fā)展和社會生活造成不利影響。根據(jù)《若干解釋》第五十八條關于“被訴具體行政行為違法,，但撤銷該具體行政行為將會給國家利益或者公共利益造成重大損失的,，人民法院應當作出確認被訴具體行政行為違法的判決，并責令被訴行政機關采取相應的補救措施”之規(guī)定,，應當判決確認被訴具體行政行為違法,，同時責令被上訴人市政府和市計委采取相應的補救措施。由于周地建城(2000)10號文已被周口市建設局予以撤銷,，該文現(xiàn)在已不構成被訴具體行政行為在法律上的障礙,，因此就本案而言，補救措施應當著眼于益民公司利益損失的彌補，以實現(xiàn)公共利益和個體利益的平衡,。一審法院判決確認被訴具體行政行為違法并無不當,，但其對補救措施的判決存在兩點不足：一是根據(jù)法律精神，為防止行政機關對于采取補救措施之義務無限期地拖延,，在法律未明確規(guī)定期限的情況下，法院可以指定合理期限,，但一審判決未指定相應的期限,。二是一審判決僅責令市政府采取相應的補救措施，而未對市計委科以應負的義務,。

4,、關于行政賠償問題

本院認為，益民公司一審期間向法院提交的其與天津東海燃氣投資公司簽訂的建設天然氣供氣工程合同,、與河南三月風公司簽訂的合資協(xié)議等證據(jù),，不能證明其所稱損失的存在，一審法院根據(jù)當時舉證情況作出認定并判決駁回益民公司提出的賠償請求正確,。益民公司在二審中向本院提交的2003年6月以后直接經(jīng)濟損失一覽表,、周口申鑫會計師事務所2004年11月22日出具的審計報告、益民公司與中國水利水電閩江工程局東南分公司建設施工合同及后者的索賠函,、益民公司與河南建原燃氣工程公司施工合同及后者的工程索賠明細表,、益民公司與王學堂租賃場地與廠房合同及后者的催款通知、益民公司與河南協(xié)力工程建設集團施工合同書及后者催要工程款的通知,、部分已安裝供氣戶和待供氣戶證明等證據(jù),，系于一審判決之后取得，其在一審期間無法向法院提交,，故其可以向二審法院提交,，但這些證據(jù)材料不能用來支持其提出的由市政府和市計委賠償其除鋪設管道等投資以外的其他直接經(jīng)濟損失3500萬元的行政賠償請求。首先,，其提供的證據(jù)除了租賃場地,、廠房協(xié)議外，均屬鋪設管道等投資的范疇,，超出了其提出的行政賠償請求的范圍,，故這些證據(jù)材料與本案不具有關聯(lián)性。其次,，租賃場地,、廠房的費用損失系由停工造成，而停工是周口市規(guī)劃局作出的停工通知導致的后果,，與被訴具體行政行為沒有因果關系,。再次，除審計報告之外的證據(jù)材料都是其尚未履行的債務證明，還沒有轉化為直接損失,，不屬于國家賠償法上規(guī)定的可賠償范圍,。據(jù)此，益民公司就鋪設管道等投資之外的直接經(jīng)濟損失提出的行政賠償請求不能成立,，根據(jù)最高人民法院《關于審理行政賠償案件若干問題的規(guī)定》第三十三條關于“原告的請求沒有事實根據(jù)或者法律依據(jù)的,，人民法院應當判決駁回原告的訴訟請求”之規(guī)定，應當判決駁回益民公司提出的行政賠償請求,。

四,、裁判結果

1、維持一審判決第一項,、第三項,；

2、一審判決第二項改為“責令周口市人民政府,、周口市發(fā)展計劃委員會于本判決生效之日起六個月內(nèi)采取相應補救措施,，對周口市益民燃氣有限公司的合法投入予以合理彌補”。

二審案件受理費100元,，由上訴人周口市益民燃氣有限公司負擔,。

本判決為終審判決。

五,、裁判依據(jù)

1,、《中華人民共和國招標投標法》第二十四條 ；

2,、《中華人民共和國招標投標法》第三十七條 ,；

3、《中華人民共和國招標投標法》第七條 ,。