在建設工程施工合同糾紛案件中，因施工人（或稱承包人）主體資格是否符合建設工程承包的資格條件而引發(fā)合同是否有效的爭議是比較典型的問題之一。

《建筑法》對建筑施工企業(yè)的從業(yè)資格作了嚴格的限定,，明確規(guī)定從事建筑活動的建筑施工企業(yè)取得相應等級的資質(zhì)證書后,，方可在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)從事建筑活動。同時規(guī)定,，禁止建筑施工企業(yè)以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程,；禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照,，以本企業(yè)的名義承擔工程,；禁止總承包單位將工程分包給不具備相應資質(zhì)條件的單位。

施工人沒有資質(zhì)使用法定資質(zhì)建筑施工企業(yè)名義承攬工程的形式很多,，有的是無資質(zhì)的施工人掛靠具有資質(zhì)的施工企業(yè),；有的是無資質(zhì)的施工人變相作為具有資質(zhì)施工企業(yè)的內(nèi)部承包單位；有的是無資質(zhì)施工人與具有資質(zhì)施工企業(yè)的名義上的聯(lián)營等多種形式,。實務中需要根據(jù)案件的具體事實,，來認定是否屬于無資質(zhì)施工人借用具有法定資質(zhì)施工企業(yè)名義對外承攬工程。

審判事務中,，因施工人資質(zhì)不符合法律,、行政法規(guī)具體要求，其所簽訂的建設施工合同效力主要有四種不同觀點：

承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級簽訂的合同雖然采取了以合法形式掩蓋非法目的的方式,，但引發(fā)糾紛的數(shù)量畢竟占少數(shù),。至于建設質(zhì)量問題應由質(zhì)量檢驗部門掌控，而建筑市場的規(guī)范也應由建設行政主管部門,、工商行政管理部門各司其職,，這些均與司法無涉。故從尊重當事人意思自治的角度出發(fā),，認定合同有效有利于解決社會矛盾,。

在建設工程領域，建筑工程質(zhì)量影響深遠,。承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級簽訂的合同違反法律,、行政法規(guī)的強制性和禁止性規(guī)定，應當被確認為無效,。

承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級簽訂了合同后,，在建設工程竣工前取得相應資質(zhì)等級，應當認定合同有效,。

承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級簽訂的合同為無效合同,。但是，承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務范圍簽訂的建設工程施工合同,，在建設工程竣工前取得相應資質(zhì)等級,，應當認定合同有效,。

《建筑法》第13條規(guī)定，從事建筑活動的建筑施工企業(yè),、勘察單位,、設計單位和工程監(jiān)理單位，按照其擁有的注冊資本,、專業(yè)技術人員,、技術裝備和已完成的建筑工程業(yè)績等資質(zhì)條件，劃分為不同的資質(zhì)等級,，經(jīng)資質(zhì)審查合格,，取得相應的資質(zhì)等級證書后，方可在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)從事建筑活動,。

超越等級承攬建設工程,，在我國的建筑業(yè)市場是較為普遍存在的一種狀況，這一現(xiàn)狀的產(chǎn)生,，一方面原因是我國建筑業(yè)市場沒有形成規(guī)范的經(jīng)營秩序,，法律對建筑業(yè)市場的調(diào)整力度及相關建設行政管理機關對建筑業(yè)市場的管理和引導不到位，進入建筑業(yè)市場主體經(jīng)營模式的多樣化,，發(fā)包人或者承包人為追求不正當?shù)睦?，對于承包人建筑資質(zhì)等級的審查不嚴格，導致超越資質(zhì)等級承攬工程情況大量出現(xiàn),；另一方面原因是我國建設行政主管部門對建筑施工企業(yè)等級的管理實行動態(tài)管理,，這樣，建筑施工企業(yè)的資質(zhì)等級在承攬工程的過程中可能處于變化的狀態(tài),。

承包人在簽訂建設工程施工合同時其他條件均符合法律規(guī)定,，只是超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務范圍，但在合同簽訂后取得了相應資質(zhì)等級的,，以認定合同有效為宜,，這也是合同效力的補正理論在建設工程施工合同中的具體體現(xiàn)。但是,，規(guī)定相應的資質(zhì)等級的取得應在建設工程竣工前,。這一規(guī)定主要理由在于，從建設行政主管部門對建設施工企業(yè)資質(zhì)施行動態(tài)管理的現(xiàn)狀看,，建筑施工企業(yè)超越資質(zhì)等級承攬工程,，但是在工程竣工前取得與承攬工程相適應的資質(zhì)等級，表明其已經(jīng)具備對承攬工程進行建設的施工能力,。此種情況下認定合同有效，與《建筑法》通過對建筑施工企業(yè)資質(zhì)的管理,，來達到保證建設工程質(zhì)量的目的并不矛盾,。

如果把補正的時間確定在當事人提起訴訟前,，或者在一審訴訟期間，由于建設工程合同履行期限較長,，可能在工程竣工后的很長一段時間內(nèi),，實務中有的距工程竣工幾年之后，雙方當事人才因各種原因訴至法院,。由于建設工程施工合同糾紛本身的復雜性，人民法院審理的時間相對較長，這樣,，當事人起訴或一審訴訟期間距離竣工時間已經(jīng)很長,，此時取得的資質(zhì)，與竣工工程的建設已經(jīng)沒有技術上的關系,，對已竣工工程的質(zhì)量沒有任何保證,。如果以此時取得的資質(zhì)來認定合同效力，則明顯與《建筑法》的立法目的相違背,。

規(guī)范指引

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條建設工程施工合同具有下列情形之一的,，應當根據(jù)《合同法》第五十二條第（五）項的規(guī)定，認定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的,；（二）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的,；（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。