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實踐中，在涉及到需要司法鑒定輔助查明醫(yī)療行為事實及分清責任的情況下,，醫(yī)患雙方卻均不申請鑒定時,在目前的審判實踐中,，存在兩種不同的做法:一種是法院向負有舉證責任的一方釋明醫(yī)療鑒定的必要性及舉證效果后,該方當事人仍表示不申請鑒定的,法院無須依職權(quán)啟動鑒定，直接按照舉證責任規(guī)則由該方承擔舉證不能的不利后果;另一種是法院認為有必要時直接依職權(quán)啟動鑒定程序開展司法鑒定工作,。對此,，學(xué)術(shù)界與實務(wù)界對這兩種做法存在不同的看法。
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支持前一種的觀點認為,《民事證據(jù)規(guī)定》第25條第2款有明確規(guī)定,，對需要鑒定的事項負有舉證責任的當事人,，在人民法院指定的期限內(nèi)無正當理由不提出鑒定申請或者不預(yù)交鑒定費用或者拒不提供相關(guān)材料，致使對案件爭議的事實無法通過鑒定結(jié)論予以認定的,，應(yīng)當對該事實承擔舉證不能的法律后果,。因此，申請啟動鑒定程序是負有舉證責任一方完成舉證義務(wù)的必要方式,，既是一種維護自己訴訟利益的權(quán)利,，也是一種承擔舉證責任的義務(wù)，其不履行訴訟上的法定義務(wù)就應(yīng)當自行承擔違反義務(wù)的法律后果,這是法律“義務(wù)責任”的基本邏輯,。在法院就舉證責任的分配及不利后果進行充分釋明后,，如承擔舉證責任一方仍堅持不申請鑒定，就應(yīng)當直接承擔舉證不能的不利后果,，無須法院依職權(quán)啟動鑒定程序,。因為如果法院依職權(quán)啟動鑒定程序就有幫助負有舉證責任一方完成舉證義務(wù)之嫌,況且即使人民法院在釋明之后依職權(quán)啟動鑒定程序,該方當事人往往不會在接下來的鑒定程序中配合鑒定工作開展,這樣，既不利于程序公正,，也無法實現(xiàn)程序效率,。
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支持后一種的觀點認為，從舉證責任的概念解析而言,舉證責任可以分為行為意義上的舉證責任和結(jié)果意義上的舉證責任(也稱證明責任)。申請進行醫(yī)療鑒定作為一種舉證行為,應(yīng)當屬于行為意義上的舉證責任,，而并不屬于結(jié)果意義上的舉證責任范疇,。此外，從鑒定意見的結(jié)果來看,，既可能對醫(yī)方有利,，也可能對患方有利。這與鑒定申請是由患者提出或是醫(yī)方提出,，抑或是法院主動依職權(quán)委托開沒有必然聯(lián)系,。目前，《民事訴訟法》修改后,，法定證據(jù)形式中“鑒定結(jié)論”已經(jīng)修改為“鑒定意見”,。既然是鑒定意見就不是最終的認定結(jié)論。這說明雖然鑒定意見是確定診療行為是否存在過錯以及過錯診療行為與損害后果之間是否存在因果關(guān)系的重要證據(jù),但并非最終的唯一的證據(jù),。審判實踐中,，也并非所有的醫(yī)療損責任案件均需要進行醫(yī)療鑒定。如果患方有充分證據(jù)足以證明醫(yī)方構(gòu)成侵權(quán)責任的,，即使沒有申請醫(yī)療鑒定,，醫(yī)方也應(yīng)當承擔賠償責任。同樣,，如果醫(yī)方有充分證據(jù)足以證明其診療行為不存在過錯,，或其診療行為與損害后果之間不存在因果關(guān)系的，雖然其沒有申請鑒定,也無須承擔賠償責任,。但是,，如果在患方或者醫(yī)方不申請鑒定，法院無法查清事實的情況下,，就簡單判決患者或者醫(yī)療機構(gòu)承擔敗訴結(jié)果,，這必將損害醫(yī)療訴訟的實體公正。
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綜合考慮,，第一種觀點雖然看似相應(yīng)的理論及法律基礎(chǔ),，但實屬對《民事證據(jù)規(guī)定》相關(guān)規(guī)則進行了片面的理解。因為,，在司法實踐中僅因當事人不申請鑒定而直接由其承擔敗訴后果,并不能最終解決糾紛,，平復(fù)醫(yī)患矛盾，所以,，第二種觀點更符合醫(yī)療訴訟同時兼顧程序公正與實體公正的要旨,。實踐中，主流意見更認同第二種觀點及做法,。因此,在醫(yī)療損害責任糾紛案件中,在醫(yī)患雙方均不申請進行醫(yī)療損害鑒定的情況下,法院對于涉及的復(fù)雜醫(yī)學(xué)專業(yè)知識問題,，應(yīng)當主動釋明當事人提出鑒定申請,。在確有必要進行鑒定但當事人確有困難的，人民法院可以依取權(quán)委托鑒定,。至于如何預(yù)交鑒定費用的問題,實踐通常的做法是法院依職權(quán)委托醫(yī)療損害鑒定時,，鑒定費由雙方當事人各預(yù)交一半。
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值得注意的是,，無論是當事人申請鑒定還是法院依職權(quán)委托鑒定,均要求雙方當事人積極配合鑒定工作,法院會在啟動鑒定前充分告知當事人如果拒絕或者怠于配合鑒定工作，可能要承擔無法獲得鑒定意見的不利后果,。即便在無法獲得鑒定結(jié)論的情況下,也不宜直接判決鑒定申請義務(wù)方承擔敗訴結(jié)果,，而應(yīng)根據(jù)醫(yī)患雙方提供的證據(jù),結(jié)合具體案件事實,對醫(yī)方的診療行為是否存在過錯以及過錯行為與損害后果之間是否存在因果關(guān)系作出綜合判斷。只有在根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)不足以作出具體認定,即事實處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)時,，才能判決拒絕申請或配合鑒定的一方在負有舉證責任的情況下承擔舉證不能的不利后果,。