案件焦點(diǎn)問題：一,、關(guān)于判斷“大豐30”具有特異性的問題,、二、關(guān)于是否應(yīng)當(dāng)以DNA指紋鑒定意見認(rèn)定存在侵權(quán)行為的問題?請(qǐng)看案例,，山東登海先鋒種業(yè)有限公司訴陜西農(nóng)豐種業(yè)有限責(zé)任公司,、山西大豐種業(yè)有限公司侵害植物新品種權(quán)糾紛案，本案的關(guān)鍵詞是民事/侵害植物新品種權(quán)/特征特性/DNA指紋鑒定/DUS測(cè)試報(bào)告/特異性

裁判要點(diǎn)

判斷被訴侵權(quán)繁殖材料的特征特性與授權(quán)品種的特征特性相同是認(rèn)定構(gòu)成侵害植物新品種權(quán)的前提,。當(dāng)DNA指紋鑒定意見為兩者相同或相近似時(shí)，被訴侵權(quán)方提交DUS測(cè)試報(bào)告證明通過田間種植,，被控侵權(quán)品種與授權(quán)品種對(duì)比具有特異性,，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定不構(gòu)成侵害植物新品種權(quán),。

相關(guān)法條

《中華人民共和國(guó)植物新品種保護(hù)條例》第2條、第6條

基本案情

先鋒國(guó)際良種公司是“先玉335”植物新品種權(quán)的權(quán)利人,，其授權(quán)山東登海先鋒種業(yè)有限公司(以下簡(jiǎn)稱“登海公司”)作為被許可人對(duì)侵害該植物新品種權(quán)提起民事訴訟,。登海公司于2014年3月16日向陜西省西安市中級(jí)人民法院起訴稱，2013年山西大豐種業(yè)有限公司(以下簡(jiǎn)稱“大豐公司”)生產(chǎn),、陜西農(nóng)豐種業(yè)有限責(zé)任公司(以下簡(jiǎn)稱“農(nóng)豐種業(yè)”)銷售的外包裝為“大豐30”的玉米種子侵害“先玉335”的植物新品種權(quán),。

北京玉米種子檢測(cè)中心于2013年6月9日對(duì)送檢的被控侵權(quán)種子依據(jù)NY/T1432-2007玉米品種DNA指紋鑒定方法，使用3730XL型遺傳分析儀,，384孔PCR儀進(jìn)行檢測(cè),，結(jié)論為，待測(cè)樣品編號(hào)YA2196與對(duì)照樣品編號(hào)BGG253“先玉335”比較位點(diǎn)數(shù)40,，差異位點(diǎn)數(shù)0,，結(jié)論為相同或極近似。

山西省農(nóng)業(yè)種子總站于2014年4月25日出具的《“大豐30”玉米品種試驗(yàn)審定情況說(shuō)明》記載：“大豐30”作為大豐公司2011年申請(qǐng)審定的品種,，由于北京市農(nóng)林科學(xué)院玉米研究中心所作的DNA指紋鑒定認(rèn)為“大豐30”與“先玉335”的40個(gè)比較位點(diǎn)均無(wú)差異,，判定結(jié)論為兩個(gè)品種無(wú)明顯差異，2011年未通過審定,。

大豐公司提出異議,，該站于2011年委托農(nóng)業(yè)部植物新品種測(cè)試中心對(duì)“大豐30”進(jìn)行DUS測(cè)試，即特異性(Distinctness),、一致性(Uniformity)和穩(wěn)定性(Stability)測(cè)試,，結(jié)論為“大豐30”具有特異性、一致性,、穩(wěn)定性,，與“先玉335”為不同品種?！按筘S30”玉米種作為審定推廣品種,，于2012年2月通過山西省、陜西省農(nóng)作物品種審定委員會(huì)的審定,。

大豐公司在一審中提交了農(nóng)業(yè)部植物新品種測(cè)試中心2011年12月出具的《農(nóng)業(yè)植物新品種測(cè)試報(bào)告》原件,，測(cè)試地點(diǎn)為農(nóng)業(yè)部植物新品種測(cè)試(楊凌)分中心測(cè)試基地，依據(jù)的測(cè)試標(biāo)準(zhǔn)為《植物新品種DUS測(cè)試指南-玉米》,，測(cè)試材料為農(nóng)業(yè)部植物新品種測(cè)試中心提供,，測(cè)試時(shí)期為一個(gè)生長(zhǎng)周期。

測(cè)試報(bào)告特異性一欄記載,，近似品種名稱：鑒2011-001B先玉335,，有差異性狀：41*果穗：穗軸穎片青甙顯色強(qiáng)度，申請(qǐng)品種描述：8強(qiáng)到極強(qiáng),，近似品種描述：5中,。所附數(shù)據(jù)結(jié)果表記載,，鑒2011-001A(大豐30)與鑒2011-001B的測(cè)試結(jié)果除“41*果穗”外，差別還在“9雄穗：花藥花青甙顯色強(qiáng)度”,，分別為“6中到強(qiáng),、7強(qiáng)”“24.2*植株：高度”，分別為 “5中”“7高”“27.2*果穗：長(zhǎng)度”分別為“5中”“3短”,。結(jié)論為,，“大豐30”具有特異性、一致性,、穩(wěn)定性,。

二審法院審理中，大豐公司提交了于2014年4月28日測(cè)試審核的《農(nóng)業(yè)植物新品種DUS測(cè)試報(bào)告》,，加蓋有農(nóng)業(yè)部植物新品種測(cè)試(楊凌)分中心和農(nóng)業(yè)部植物新品種保護(hù)辦公室的印鑒,。該報(bào)告依據(jù)的測(cè)試標(biāo)準(zhǔn)為《植物新品種特異性、一致性和穩(wěn)定性測(cè)試指南 玉米》,。測(cè)試時(shí)期為兩個(gè)生長(zhǎng)周期“2012年4月-8月,、2013年4月-8月”，近似品種為“先玉335”,。

所記載的差異性狀為：“11. 雄穗：花藥花青甙顯色強(qiáng)度,，申請(qǐng)品種為7.強(qiáng)，近似品種為6.中到強(qiáng)”“41.籽粒：形狀,，申請(qǐng)品種為5.楔形,，近似品種為4.近楔形”“42.果穗：穗軸穎片花青甙顯色強(qiáng)度，申請(qǐng)品種為9.極強(qiáng),，近似品種為6.中到強(qiáng)”,。測(cè)試結(jié)論為“大豐30”具有特異性、一致性,、穩(wěn)定性,。

裁判結(jié)果

陜西省西安市中級(jí)人民法院于2014年9月29日作出(2014)西中民四初字第132號(hào)判決，判令駁回登海公司的訴訟請(qǐng)求,。

登海公司不服,，提出上訴。陜西省高級(jí)人民法院于2015年3月20日作出(2015)陜民三終字第1號(hào)判決,，駁回上訴,，維持原判。

登海公司不服,，向最高人民法院申請(qǐng)?jiān)賹?。最高人民法院?015年12月11日作出(2015)民申字第2633號(hào)裁定，駁回登海公司的再審申請(qǐng)。

裁判理由

最高人民法院審查認(rèn)為,，本案主要涉及以下兩個(gè)問題：

一,、關(guān)于判斷“大豐30”具有特異性的問題

我國(guó)對(duì)主要農(nóng)作物進(jìn)行品種審定時(shí)，要求申請(qǐng)審定品種必須與已審定通過或本級(jí)品種審定委員會(huì)已受理的其他品種具有明顯區(qū)別,。“大豐30”在2011年的品種審定中,，經(jīng) DNA指紋鑒定,，被認(rèn)定與“先玉335”無(wú)差異，視為同一品種而未能通過當(dāng)年的品種審定,。大豐公司對(duì)結(jié)論提出異議,，主張兩個(gè)品種在性狀上有明顯的差異，為不同品種,，申請(qǐng)進(jìn)行田間種植測(cè)試,。

根據(jù)《主要農(nóng)作物品種審定辦法》的規(guī)定，申請(qǐng)者對(duì)審定結(jié)果有異議的,，可以向原審定委員會(huì)申請(qǐng)復(fù)審,。品種審定委員會(huì)辦公室認(rèn)為有必要的，可以在復(fù)審前安排一個(gè)生產(chǎn)周期的品種試驗(yàn),。大豐公司在一審中提交的DUS測(cè)試報(bào)告正是大豐公司提出異議后,，山西省農(nóng)業(yè)種子總站委托農(nóng)業(yè)部植物新品種測(cè)試中心完成的測(cè)試。

該測(cè)試報(bào)告由農(nóng)業(yè)部植物新品種測(cè)試中心按照《主要農(nóng)作物品種審定辦法》的規(guī)定,，指定相應(yīng)的DUS測(cè)試機(jī)構(gòu)進(jìn)行田間種植,，依據(jù)相關(guān)測(cè)試指南整理測(cè)試數(shù)據(jù)，進(jìn)行性狀描述,，編制測(cè)試報(bào)告,。該測(cè)試報(bào)告真實(shí)、合法,，與爭(zhēng)議的待證事實(shí)具有關(guān)聯(lián)性,。

涉案DUS測(cè)試報(bào)告記載，“大豐30”與近似品種“先玉335”存在明顯且可重現(xiàn)的差異,，符合NY/T2232-2012《植物新品種特異性,、一致性和穩(wěn)定性測(cè)試指南 玉米》關(guān)于“當(dāng)申請(qǐng)品種至少在一個(gè)性狀與近似品種具有明顯且可重現(xiàn)的差異時(shí)，即可判定申請(qǐng)品種具備特異性”的規(guī)定,。因此,，可以依據(jù)涉案測(cè)試報(bào)告認(rèn)定“大豐30”具有特異性。

二,、關(guān)于是否應(yīng)當(dāng)以DNA指紋鑒定意見認(rèn)定存在侵權(quán)行為的問題

DNA指紋鑒定技術(shù)作為在室內(nèi)進(jìn)行基因型身份鑒定的方法,，經(jīng)濟(jì)便捷，不受環(huán)境影響,，測(cè)試周期短,，有利于及時(shí)保護(hù)權(quán)利人的利益,，同時(shí)能夠提高篩選近似品種提高特異性評(píng)價(jià)效率，實(shí)踐中多用來(lái)檢測(cè)品種的真實(shí)性,、一致性,，并基于分子標(biāo)記技術(shù)構(gòu)建了相關(guān)品種的指紋庫(kù)。

DNA指紋鑒定所采取的核心引物(位點(diǎn))與DUS測(cè)試的性狀特征之間并不一定具有對(duì)應(yīng)性,，而植物新品種權(quán)的審批機(jī)關(guān)對(duì)申請(qǐng)品種的特異性,、一致性和穩(wěn)定性進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查所依據(jù)的是田間種植DUS測(cè)試。在主要農(nóng)作物品種審定時(shí),，也是以申請(qǐng)審定品種的選育報(bào)告,、比較試驗(yàn)報(bào)告等為基礎(chǔ)，進(jìn)行品種試驗(yàn),，針對(duì)品種在田間種植表現(xiàn)出的性狀進(jìn)行測(cè)試并作出分析和評(píng)價(jià),。因此，作為繁殖材料,，其特征特性應(yīng)當(dāng)依據(jù)田間種植進(jìn)行DUS測(cè)試所確定的性狀特征為準(zhǔn),。

因此，DNA鑒定意見為相同或高度近似時(shí),，可直接進(jìn)行田間成對(duì)DUS測(cè)試比較,，通過田間表型確定身份。當(dāng)被訴侵權(quán)一方主張以田間種植DUS測(cè)試確定的特異性結(jié)論推翻DNA指紋鑒定意見時(shí),，應(yīng)當(dāng)由其提交證據(jù)予以證明,。由于大豐公司提交的涉案DUS測(cè)試報(bào)告證明，通過田間種植,，“大豐30”與“先玉335”相比,，具有特異性。

根據(jù)認(rèn)定侵害植物新品種權(quán)行為,，以“被控侵權(quán)物的特征特性與授權(quán)品種的特征特性相同,，或者特征特性不同是因?yàn)榉沁z傳變異所導(dǎo)致”的判定規(guī)則，“大豐30”與“先玉335”的特征特性并不相同,，并不存在“大豐30”侵害“先玉335”植物新品種權(quán)的行為,。大豐公司生產(chǎn)、農(nóng)豐種業(yè)銷售的“大豐30”并未侵害“先玉335”的植物新品種權(quán),。

綜上,，駁回登海公司的再審申請(qǐng)。