(一)網絡作品的認定

網絡作品亦屬于作品范疇,只不過是網絡時代催生的一種有新興載體的作品,所以它也必須符合一般傳統(tǒng)作品的要件,。在傳統(tǒng)情況下,受版權法保護的作品應當具備三個條件:具有獨創(chuàng)性;以一定形式或者載體表現出來或固定下來;表現形式符合法律規(guī)定,。網絡環(huán)境下的作品由于其虛擬的表現形式還是與傳統(tǒng)作品有一定的區(qū)別:一是傳統(tǒng)印刷技術使作品固定在有形的載體上,因而作品是固定的,而在網絡中作品是動態(tài)的,并以數字化信息形式存在,而非固定在有形載體之上;二是在互聯網之間傳播的信息可能僅僅是一些數據,有時并不完全符合傳統(tǒng)作品的屬性;三是電子出版、聯機會議,、聯機編輯,、交互計算的應用已使作品所有權問題變得更加復雜;四是上述技術的應用,使原作與演繹作品之間界限模糊。正是由于這些區(qū)別,著作權法所保護的網絡作品還要符合法律關于網絡作品的具體規(guī)定,具有網絡作品的特征,?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第2條規(guī)定:“受著作權法保護的作品,包括著作權法第3條規(guī)定的各類作品的數字化形式。在網絡環(huán)境下無法歸于著作權法第3條列舉的作品范圍,但在文學、藝術和科學領域內具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復制的其他智力創(chuàng)作成果,人民法院應當予以保護,?！边@說明受法律保護的網絡作品除了著作權法第3條規(guī)定的形式外,還包括在文學、藝術和科學領域內具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復制的其他智力創(chuàng)作成果,。

把握網絡作品的范圍,首先應該考慮以下問題:著作權法保護的數字作品或類似作品的種類;提供保護的標準,如必須是“原創(chuàng)的”;誰是作品的作者;作品固定或持續(xù)存在的需要;保護的合格要素;保護期間以及其他有關權或鄰接權,。通常認為,網絡空間一般存在兩類作品,即上網作品和網上作品。前者即作品的數字化,是指依靠計算機技術把一定的文字,、數值,、圖像、聲音等形式表現的信息輸入計算機系統(tǒng)并轉換為二進制數字編碼,并以這種數字形式存儲或者在網絡上傳播,。后者即直接以數字化形式表現并在網絡上傳播的作品,。根據內容和形式的不同,網上作品亦可分為單一的網上數字作品與多媒體作品兩類,如常見的各種網絡短文、評論,、圖片,、網頁等等。在學術界,關于網絡作品的范圍有兩種不同意見:一是廣義說,認為網絡作品是包括上述上網作品和網上作品在內的一切在網絡上傳播的作品;二是狹義說,認為網絡作品是指網絡上發(fā)表或傳輸,、流通的作品,即僅僅指網上作品,。筆者支持廣義說,無論是取得著作權的傳統(tǒng)作品上傳到網上,還是直接在網絡上以數字化形式生成的作品都應是網絡作品。網上傳播無疑也是一種傳播方式,已有作品在網上傳播亦應受到著作權法的保護,而不應出現一旦上網就出現法律保護的空白,。

(二)網絡著作權侵權行為的客體

網絡著作權侵權行為的客體當然是作品著作權,。著作權乃基于文學、藝術和科學作品依法產生的權利,。文學、藝術和科學作品是著作權產生的前提和基礎,。作為一種民事法律關系,著作權不是抽象的,而是具體的,是就特定作品而產生的權利,。依照中國《著作權法》第10條,著作權包括:發(fā)表權,署名權,修改權和保護作品完整權,此乃著作人身權;復制權,發(fā)行權,出租權,展覽權,表演權,放映權,廣播權,信息網絡傳播權,攝制權,改編權,翻譯權,匯編權以及應當由著作權人享有的其他權利,此乃著作財產權。

如同網絡作品要符合傳統(tǒng)作品的基本條件一樣,網絡作品的作者亦同樣享有傳統(tǒng)作品作者所享有的法定權利,。中國2001年修訂的《著作權法》為權利人增加了信息網絡傳播權,這意味著作品權利人有通過網絡傳播自己作品的權利,其他人有不通過網絡侵犯著作權人著作權的義務,。信息網絡傳播權體現了信息技術發(fā)展所帶來的著作權的擴張,當作品以數字化形式在網絡上使用、傳播時,著作權人的權利延伸到網絡空間是順理成章的,。除傳統(tǒng)的基本權利和信息網絡傳播權外,在網絡中作者還享有一些具有網絡特征的新型權利:一是技術措施權,。技術措施就是著作權人(包含鄰接權人)為了保護自己的著作權而采取的私力救濟方法,是著作權人為了防止他人非經授權接觸或使用其作品而采取的技術上的手段和方法。[8]發(fā)布到網上的作品隨時都可能在任何一個網絡終端的設備上被人瀏覽和復制,為了防止這一現象,作者可以對作品的網絡瀏覽設置一定的限制,讓該作品只有通過許可才可進行瀏覽和復制,。這些措施包括:控制接觸的技術措施,、控制使用的技術措施、保護作品完整性的技術措施以及保證支付報酬的技術措施,。[9]二是權利管理信息權,。著作權管理信息是指著作權人為了在互聯網上保護和管理自己的著作權而附加于作品復制件上,或當作品向公眾傳播時顯示出來的有關著作權和著作權人的信息。該信息主要包括關于作品本身的信息、著作權人的信息,、使用作品條件和期限的信息以及識別或鏈接上述信息的數字或標記(在互聯網上權利管理信息可以作為指針埋入正文,或進行超文本鏈接,刪除,、移動有關數字或標記,也就等于刪除了權利管理信息本身)。[10]三是網絡復制權,。在網絡環(huán)境下,作品數字化是否屬于復制以及暫時復制是否是《尼泊爾公約》上所說的復制存在爭議,。作品的數字化是將一定形式的作品利用計算機轉換成二進制數字編碼形式的作品;暫時復制是在計算機上瀏覽作品時存儲在計算機緩存之中,關機后作品即在緩存中消失。作品的數字化是著作權法上的復制并無多大爭議,至于緩存是否屬于復制尚有爭議,。筆者認為,暫時復制亦構成著作權法上的復制,。