一,、物擔保與人擔保誰優(yōu)先

同一債權(quán)上既有保證人又有物的擔保時,，是先適用物的擔保責任還是先適用保證責任?

《擔保法》第二十八條規(guī)定，同一債權(quán)既有保證又有物的擔保的,，保證人的保證范圍會縮減,，其保證責任也會減免。對此,，在審判實務(wù)中,，多數(shù)法官認為，在同一債權(quán)上同時存在物的擔保與人的保證時,，即使物的擔保人是第三人,，物的擔保亦應(yīng)優(yōu)先于人的保證。這是因為物權(quán)具有優(yōu)先于債權(quán)的效力,，物權(quán)擔保較債權(quán)擔保更為可靠,，容易實現(xiàn)債權(quán)。我國擔保法的上述規(guī)定有不妥之處,，理由如下：

(一)擔保物權(quán)具有優(yōu)先權(quán),，但這種“優(yōu)先”原則適用的條件是在同一“物”上。而當同一債權(quán)既有保證又有擔保物權(quán)時,，債權(quán)人同時享有兩種權(quán)利,，這兩種權(quán)利并無沖突，而是平行的,。

另債權(quán)人,、主債權(quán)人,、保證人在公平自愿的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的保證關(guān)系，如果僅僅因為在保證之后又設(shè)立物的擔保,，保證人因物的擔保的設(shè)立而獲得免除保證責任的利益,，這一利益的獲得無正當之基礎(chǔ)。特別是該擔保物權(quán)與保證一樣,，也是由第三人提供時,，不允許債權(quán)人選擇行使對自己更有利的權(quán)利，卻硬要規(guī)定只有先行使擔保物權(quán)后,，得不到清償時,，才能再行使保證債權(quán)，這樣不僅對債權(quán)人來說,，是不公平的,，對于提供擔保物權(quán)的第三人來說，也是不公平的,。

(二)該條立法精神與國際上同類立法相比較也有不足之處,。在一些國家或地區(qū)如德國、法國,、日本,、我國臺灣地區(qū)的立法中,，規(guī)定保證人免除相關(guān)責任的同時設(shè)立了代位權(quán),，即保證人履行保證責任后，可取得代位權(quán)(此代位權(quán)與合同法中之代位權(quán)有異),。所謂代位權(quán)指保證人在其清償限度內(nèi),，取代債權(quán)人成為主債關(guān)系中的債權(quán)人，取得對債務(wù)人的債權(quán)請求權(quán),。保證代位是一種法定的債權(quán)移轉(zhuǎn),。當主債權(quán)附有擔保物權(quán)時，保證人可以通過行使擔保物權(quán)而實現(xiàn)自己的權(quán)利,。

與之相比較,，我國《擔保法》未規(guī)定代位權(quán)，為保護保證人的利益,，規(guī)定了追償權(quán),。我國《擔保法》第三十一條規(guī)定“保證人承擔保證責任后，有權(quán)向主債務(wù)人追償”,。保證人的追償權(quán),，也稱求償權(quán)，是指保證人向債權(quán)人履行保證責任后向主債務(wù)人請求償還的權(quán)利,。由此可看出,，無論是代位權(quán)還是追償權(quán)都系請求權(quán),，這一點兩者都是相同的，但代位權(quán)相對追償權(quán)而言,，范圍更廣,。保證人的追償權(quán)的實現(xiàn)只能向主債務(wù)人主張，其代位權(quán)的實現(xiàn)可以向主債務(wù)人主張,，也可以向物權(quán)擔保的第三人主張,。應(yīng)該說，保證代位權(quán)的概念比追償權(quán)的概念科學(xué)合理得多,。

總之,，為保護債權(quán)人之利益，允許債權(quán)人擇其一而行使權(quán)利是合理的,，債權(quán)人既可以要求保證人承擔保證責任,，也可以對擔保物權(quán)行使支配權(quán)。債權(quán)人行使什么權(quán)利是法律賦予其的權(quán)利,，且債權(quán)人也可以同時行使這兩項權(quán)利,，在其中一權(quán)利無效果或行使另一權(quán)利效果更好時，其有選擇權(quán),。我國擔保法及其解釋關(guān)于同一債權(quán)上既設(shè)立保證又設(shè)立物的擔保的法條需要進一步健全完善,，可以引進清償代位權(quán)的概念，并參照我國國情予以立法,。這樣既維護了債權(quán)人的利益,，又維護了保證人的合法利益，同時也與國際接軌,，弱化兩者之間的沖突,。

二、做擔保人的條件有哪些

擔保人即保證人,，根據(jù)擔保法規(guī)定,，第三人和債權(quán)人約定，當債務(wù)人不履行債務(wù)時,，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔責任,，這里的第三人即擔保人，包括具有代為清償債務(wù)能力的法人,、其他組織或者公民,，這里的債權(quán)人既是主債的債權(quán)人。這里的-按照約定履行債務(wù)或者承擔責任-稱為保證債務(wù),，也有人稱保證責任,。

擔保人具有法律規(guī)定的資格，即滿足所需條件：

(一)與本案無牽連;

(二)享有政治權(quán)利,，人身自由未受到限制;

(三)在當?shù)赜谐Ｗ艨诤凸潭ㄗ∷?

(四)有能力履行擔保義務(wù);

(五)沒有明顯的違約記錄,。而且擔保人與債權(quán)人應(yīng)當以書面形式訂立保證合同,。