保證的設(shè)立需要有適格的保證人并且訂立保證合同,。

一,、保證人

（一）對保證人的資格要求

《擔(dān)保法》第7條規(guī)定：“具有代為清償債務(wù)能力的法人、其他組織或者公民,，可以作保證人?！本哂写鷥斈芰?，是法律的一般要求。不具有完全代償能力的法人,、其他組織或者自然人,，以保證人身份訂立保證合同后，又以自己沒有代償能力要求免除保證責(zé)任的,，不能予以支持,，否則交易安全和交易秩序就會受到破壞。 

（二）保證主體

1.法人,。法人有企業(yè)法人和非企業(yè)法人,。非企業(yè)法人有機關(guān)法人、事業(yè)法人和社會團體法人,。

企業(yè)法人(包括公司)作為保證人當(dāng)無疑問,，依據(jù)《公司法》第16條，作為企業(yè)法人的公司可以作為擔(dān)保人,，包括保證,。企業(yè)法人的分支機構(gòu)在經(jīng)營上有相對的獨立性(如分公司)，但不得為保證人,。企業(yè)法人的分支機構(gòu)有書面授權(quán)的,，可以在授權(quán)的范圍內(nèi)提供保證。企業(yè)法人的分支機構(gòu)未經(jīng)法人書面授權(quán)提供保證的,，保證合同無效,。因此給債權(quán)人造成損失的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《擔(dān)保法》第5條第2款的規(guī)定處理,。該款規(guī)定：“擔(dān)保合同被確認(rèn)無效后,，債務(wù)人、擔(dān)保人,、債權(quán)人有過錯的,，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任,。” 

2.企業(yè)法人的分支機構(gòu),。企業(yè)法人的分支機構(gòu)經(jīng)法人書面授權(quán)提供保證的,，如果法人的書面授權(quán)范圍不明，法人的分支機構(gòu)應(yīng)當(dāng)對保證合同約定的全部債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任,。企業(yè)法人的分支機構(gòu)經(jīng)營管理的財產(chǎn)不足以承擔(dān)保證責(zé)任的,，由企業(yè)法人承擔(dān)民事責(zé)任。 

企業(yè)法人的分支機構(gòu)提供的保證無效后應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任的,，以分支機構(gòu)經(jīng)營管理的財產(chǎn)承擔(dān),。企業(yè)法人有過錯的，按照《擔(dān)保法》第29條的規(guī)定處理,。第29條規(guī)定：“企業(yè)法人的分支機構(gòu)未經(jīng)法人書面授權(quán)或者超出授權(quán)范圍與債權(quán)人訂立保證合同的,，該合同無效或者超出授權(quán)范圍的部分無效，債權(quán)人和企業(yè)法人有過錯的,，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任;債權(quán)人無過錯的,，由企業(yè)法人承擔(dān)民事責(zé)任?！?nbsp;

企業(yè)法人的職能部門不得為保證人,。企業(yè)法人的職能部門提供保證的，保證合同無效,。債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道保證人為企業(yè)法人的職能部門的,，因此造成的損失由債權(quán)人自行承擔(dān)。債權(quán)人不知保證人為企業(yè)法人的職能部門,，因此造成的損失,，應(yīng)當(dāng)根據(jù)過錯責(zé)任原則處理。 

3.國家機關(guān)和事業(yè)單位,。國家機關(guān)由于其宗旨,、性質(zhì)和職能，不得為保證人,，但經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)為使用國際經(jīng)濟組織貸款進行轉(zhuǎn)貸的除外,。 

國家機關(guān)不能僅僅理解為國家行政機關(guān)，審判機關(guān),、檢察機關(guān)等也屬于國家機關(guān),。 

出于維護社會公共利益的需要，學(xué)校,、幼兒園,、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體不得為保證人。但從事經(jīng)營活動的事業(yè)單位,、社會團體為保證人的,，如無其他導(dǎo)致保證合同無效的情況，其所簽訂的保證合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效,。 

4.其他組織,。這里所說的其他組織，是指依法成立,，有一定組織機構(gòu)和財產(chǎn),，但又不具備法人資格的組織。包括：依法登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的獨資企業(yè),，依法登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的合伙企業(yè),，依法登記領(lǐng)取我國營業(yè)執(zhí)照的中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè),，經(jīng)民政登記部門核準(zhǔn)登記領(lǐng)取社會團體登記證的社會團體,，法人依法設(shè)立并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的分支機構(gòu)，各商業(yè)銀行設(shè)在各地的分支機構(gòu),，中國人民保險公司設(shè)在各地的分支機構(gòu)，經(jīng)核準(zhǔn)登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的鄉(xiāng)鎮(zhèn),、街道,、村辦企業(yè)，等等,。在上述組織中,，屬企業(yè)分支機構(gòu)的，提供擔(dān)保應(yīng)在授權(quán)的范圍內(nèi),。中國人民銀行是國家機關(guān),，其分支機構(gòu)不得作為擔(dān)保人。 

5.公民(自然人),。公民可以作為擔(dān)保人,。農(nóng)村承包經(jīng)營戶，個體工商戶等是具有生產(chǎn)經(jīng)營資格的公民,，可以作為擔(dān)保人,。由公民作為保證人時，要注意將其個人財產(chǎn)與家庭財產(chǎn)相區(qū)分,。公民的概念與自然人的概念不同,，公民是具有一國國籍之人。外國人以及無國籍人也可以作為保證人,。 

二,、保證合同

1.保證合同的特征。保證合同是債權(quán)人與保證人之間的法律關(guān)系。保證合同具有從屬性,，主合同無效,，保證合同無效，但另有約定的除外,。保證合同的主債權(quán)人與保證人意思表示一致即可成立生效,，是諾成性合同。保證合同無對待給付的問題,，是無償合同,。保證合同的保證人只承擔(dān)保證義務(wù)而無實體上的權(quán)利，保證合同為單務(wù)合同,。保證合同于債務(wù)人屆期不履行債務(wù)時,，即條件實現(xiàn)時，保證合同始產(chǎn)生履行效力,。因而保證合同是附停止條件(生效條件)的合同,。 

2.保證合同的形式和成立?！稉?dān)保法》第13條規(guī)定：“保證人與債權(quán)人應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立保證合同,。”保證合同是要式合同,，當(dāng)事人口頭達成的保證合同不發(fā)生效力,。但保證人履行主債務(wù)時，方式上的欠缺消滅,。比如,，甲為乙提供擔(dān)保，與丙口頭成立了保證合同,，當(dāng)乙屆期未履行債務(wù)時,，甲方代為履行后，不得以未采取法定形式為由主張保證合同未成立或無效,。主合同中雖然沒有保證條款,，但是，保證人在主合同上以保證人的身份簽字或者蓋章的,，保證合同成立,。 

《擔(dān)保法解釋》第22條第1款規(guī)定：“第三人單方以書面形式向債權(quán)人出具擔(dān)保書，債權(quán)人接受且未提出異議的,，保證合同成立,。”第三方的這種為保證意思表示的書面形式,，可稱為保函,。前已述及,，保證合同是諾成合同，于債權(quán)人和保證人達成合意時成立,、生效,。上述規(guī)定的意義，在于債權(quán)人可以以默示的方式對第三人的保證要約作出承諾,。從指導(dǎo)思想上來看是合理的,，但該規(guī)定有缺陷。默示承諾應(yīng)當(dāng)發(fā)生于債權(quán)人與主債務(wù)人發(fā)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系時,，即債權(quán)人與主債務(wù)人訂立合同時,，這是承諾意思實現(xiàn)的一種方式。 

3.保證合同的內(nèi)容,。其中,，最重要的是對保證方式的約定。保證的方式是指保證人提供一般保證還是連帶責(zé)任保證,。當(dāng)事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的,，按照連帶責(zé)任承擔(dān)保證責(zé)任。