一,、案情介紹

2015年2月9日,，創(chuàng)泰公司與汪健簽訂《勞動合同書》，約定合同期限為2015年2月1日至2018年1月31日止,，汪健從事副總工作,。同日，雙方訂立《企業(yè)員工保密協(xié)議》,，其中就競業(yè)限制部分作出如下約定：“乙方（汪?。┰敢庾袷馗倶I(yè)限制的規(guī)定，保證在離開甲方（創(chuàng)泰公司）后三年內(nèi)不經(jīng)營甲方同類產(chǎn)品也不到甲方同行就職,，兼職或為同行企業(yè)提供服務(wù),。”同年8月25日,，創(chuàng)泰公司向汪健銀行賬號打入2015年5至7月工資共計4950元,；8月27日、9月29日,，創(chuàng)泰公司兩次向汪健銀行賬號打入競業(yè)限制補償各2700元,。2015年9月2日，創(chuàng)泰公司向杭州市余杭區(qū)勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁,，請求裁決汪健支付違約金64800元（2700*24月）,，并停止違反競業(yè)限制行為，繼續(xù)履行《企業(yè)員工保密協(xié)議》中的競業(yè)限制義務(wù),。2015年10月15日,，該委作出[2015]第456號仲裁裁決,，駁回創(chuàng)泰公司全部仲裁請求。

原審法院另查明,，創(chuàng)泰公司與汪健在庭審中確認：2015年5月11日,，汪健以短信形式向創(chuàng)泰公司法定代表人提出辭職；2015年5月底,，汪健團隊以書面的形式向創(chuàng)泰公司提出辭職,；汪健在創(chuàng)泰公司就職期間月工資為9000元的事實。2015年8月27日,，創(chuàng)泰公司向汪健發(fā)送了《告知函》,，告知汪健雙方于2015年8月起解除勞動關(guān)系，并告知汪健根據(jù)雙方簽訂《企業(yè)員工保密協(xié)議》,，于本函郵寄之日向其支付競業(yè)限制補償金,。2015年8月28日，汪健收到該告知函,。

原審法院再查明,，2015年7月15日，上?？觳葱畔⒖萍加邢薰荆ㄒ韵潞喎Q快泊公司）成立,，其經(jīng)營范圍為從事信息科技、職能科技,、網(wǎng)絡(luò)科技領(lǐng)域內(nèi)的技術(shù)服務(wù),、技術(shù)咨詢、技術(shù)轉(zhuǎn)讓,、技術(shù)開發(fā),，計算機軟件開發(fā)、設(shè)計,、制作,、銷售，電子產(chǎn)品開發(fā),、設(shè)計,、銷售，計算機系統(tǒng)集成,，計算機網(wǎng)絡(luò)工程,，計算機數(shù)據(jù)處理服務(wù)，云平臺服務(wù),，云基礎(chǔ)設(shè)施服務(wù),，云軟件服務(wù)，電子商務(wù)（不得從事增值電信、金融業(yè)務(wù)）,，市場營銷策劃,，企業(yè)形象策劃，商務(wù)咨詢,，投資管理咨詢,，傳感器及其配套設(shè)備、機電設(shè)備,、機械設(shè)備,、電子產(chǎn)品、電氣設(shè)備,、計算機,、軟件及輔助設(shè)備的銷售，從事貨物與技術(shù)的進口業(yè)務(wù),。汪健系快泊公司的法定代表人和股東,。2015年11月2日，快泊公司的法定代表人變更為王健,，股東由汪健,、黃山巨健股權(quán)投資管理企業(yè)（有限合伙）變更為范瑞芝、黃山巨健股權(quán)投資管理企業(yè)（有限合伙）,、深圳市松鑫投資發(fā)展有限公司,。汪健在入職創(chuàng)泰公司時填寫的員工登記表上顯示其妻子為范瑞芝,。

現(xiàn)創(chuàng)泰公司起訴至原審法院,，請求判決：1、汪健支付創(chuàng)泰公司違約金64800元（2700*24月）,；2,、汪健停止違反競業(yè)限制的行為，并繼續(xù)履行《企業(yè)員工保密協(xié)議》中的競業(yè)限制義務(wù),；3,、汪健承擔(dān)本案訴訟費。

原審法院認為：根據(jù)汪健與創(chuàng)泰公司簽訂的勞動合同可以確認汪健在創(chuàng)泰公司時系創(chuàng)泰公司的副總,，分管上海的相關(guān)業(yè)務(wù)工作,，應(yīng)屬于公司的高級管理人員，故其屬于《勞動合同法》第二十四條規(guī)定的負有保密義務(wù)的人員,。汪健與創(chuàng)泰公司在簽訂勞動合同的同時簽訂了《企業(yè)員工保密協(xié)議》,，在該協(xié)議中雙方約定“乙方（汪健）愿意遵守競業(yè)限制的規(guī)定,，保證在離開甲方（創(chuàng)泰公司）后三年內(nèi)不經(jīng)營甲方同類產(chǎn)品也不到甲方同行就職,，兼職或為同行企業(yè)提供服務(wù)。汪健認為該競業(yè)限制條款并未約定經(jīng)濟補償，應(yīng)屬無效條款,。該院認為,，該競業(yè)限制條款系雙方自愿協(xié)商約定，雖未約定經(jīng)濟補償,，但并不影響競業(yè)限制條款的效力,。但根據(jù)《勞動合同法》第二十四條的規(guī)定，競業(yè)限制期限不得超過二年,，故該院將雙方的競業(yè)限制期限調(diào)整為二年,。創(chuàng)泰公司向汪健發(fā)送的《告知函》中告知雙方勞動關(guān)系于2015年8月起解除，且根據(jù)雙方簽訂的《企業(yè)員工保密協(xié)議》向其支付競業(yè)限制補償金,。同時,，2015年8月27日、9月29日兩次向汪健銀行賬戶支付了其解除勞動合同前十二個月平均工資的30%即2700元的競業(yè)限制補償金,。綜上,，創(chuàng)泰公司已經(jīng)向汪健支付了競業(yè)限制補償金，汪健應(yīng)按照競業(yè)限制條款的約定履行競業(yè)限制義務(wù),?？觳垂镜慕?jīng)營范圍涉及到計算機信息系統(tǒng)等技術(shù)開發(fā)、服務(wù),、銷售及傳感器及其配套設(shè)備的銷售等,，與創(chuàng)泰公司經(jīng)營范圍存在重合。同時,，根據(jù)汪健在創(chuàng)泰公司就職期間向創(chuàng)泰公司發(fā)送的工作周報顯示其的工作內(nèi)容為推廣創(chuàng)泰公司的停車管理技術(shù),、投標(biāo)等內(nèi)容，與快泊公司在其公司網(wǎng)頁上宣傳的“城市智慧停車選擇快泊科技”及實踐案例內(nèi)容亦存在重合,。因此,，創(chuàng)泰公司與快泊公司存在競爭關(guān)系。汪健于2015年7月15日與他人共同投資了快泊公司,，并擔(dān)任該公司法定代表人至2015年11月2日,，其行為違反了雙方的競業(yè)限制條款，應(yīng)支付相應(yīng)的違約金,。因雙方在競業(yè)限制條款中未約定違約金,，故該院參照創(chuàng)泰公司支付汪健經(jīng)濟補償金的標(biāo)準(zhǔn)酌情確定汪健應(yīng)支付違約金為64800元。但汪健在本案開庭之前已經(jīng)不是快泊公司的法定代表人,、股東,，創(chuàng)泰公司也未提供證據(jù)證明汪健在快泊公司就職、兼職或者為其服務(wù),，故其要求汪健停止違反競業(yè)限制的行為,，該院不予支持,。雖然在庭審中雙方確認勞動關(guān)系于2015年8月27日解除，但創(chuàng)泰公司支付汪健的工資至2015年7月,，并在告知函中告知汪健雙方自2015年8月起解除勞動關(guān)系,，故雙方的競業(yè)限制期限從2015年8月1日起計算兩年，現(xiàn)競業(yè)限制期限并未屆滿,，汪健應(yīng)繼續(xù)履行競業(yè)限制的義務(wù),。據(jù)此，依照《中華人民共和國民法通則》第一百零八條,、《中華人民共和國勞動合同法》第二十三條,、二十四條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條,，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條,，判決：一、汪健繼續(xù)履行與浙江創(chuàng)泰科技有限公司約定的競業(yè)限制義務(wù)至二O一七年七月三十一日止,。二,、汪健于判決生效之日起十日內(nèi)支付浙江創(chuàng)泰科技有限公司違約金64800元。三,、駁回浙江創(chuàng)泰科技有限公司的其他訴訟請求,。如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定,，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息,。本案案件受理費5元，由浙江創(chuàng)泰科技有限公司負擔(dān)2元,，由汪健負擔(dān)3元,。

宣判后，汪健不服,，向本院提起上訴稱：一,、原審法院確認汪健與創(chuàng)泰公司《企業(yè)員工保密協(xié)議》中的競業(yè)限制條款有效系適用法律錯誤。1,、雙方于2015年2月9日簽訂《企業(yè)員工保密協(xié)議》，該協(xié)議第二條第二款對競業(yè)限制期限作了約定,，但未對競業(yè)限制補償金作出明確約定,，該協(xié)議簽訂及創(chuàng)泰公司申請勞動爭議仲裁時，《浙江省高院關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題的意見（試行）》（浙法民一（2009）3號）尚未廢止,，雙方的競業(yè)限制條款應(yīng)受該意見第四十條調(diào)整,，依法應(yīng)被確認為無效。2,、盡管浙江省高院,、浙江省勞動人事爭議仲裁院于2015年9月29日聯(lián)合頒布了《關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題的解答（三）》，且該解答第二條與前文所述“浙法民一（2009）3號”文存在矛盾之處，但該解答并未就該文頒布前已發(fā)生的且已進入審理程序的勞動爭議案件如何適用司法解釋作出明確規(guī)定,，故從保護勞動者權(quán)益角度出發(fā),，該解答對本案不應(yīng)具備追溯力。二,、創(chuàng)泰公司提供的證據(jù)不能證明案外人快泊公司與創(chuàng)泰公司存在同業(yè)競爭關(guān)系,，更不能證明汪健實施了違反競業(yè)限制義務(wù)的違約行為，故原審法院認定汪健違反競業(yè)限制約定系認定事實不清,。三,、即使汪健發(fā)生違反競業(yè)限制義務(wù)的違約行為，但原審法院判令汪健按兩年競業(yè)限制內(nèi)全額補償金64800元為標(biāo)準(zhǔn)向創(chuàng)泰公司支付違約金缺乏依據(jù),。1,、雙方未約定違約金具體金額或計算標(biāo)準(zhǔn)，而創(chuàng)泰公司又未能舉證證明其實際損失,，故原審法院酌定違約金缺乏事實依據(jù),。2、汪健至2015年11月2日已不再擔(dān)任快泊公司法定代表人,，亦不再持有該公司股權(quán),，且創(chuàng)泰公司無證據(jù)證明汪健在2015年11月2日以后實施了同業(yè)競爭活動，故即便認定汪健在2015年8月與創(chuàng)泰公司解除勞動合同后發(fā)生了違約行為,，則該違約行為持續(xù)時間也只是三個月,，依據(jù)“浙高法民一（2015）9號”文第三條之規(guī)定，汪健只需承擔(dān)返還競業(yè)限制約定期間創(chuàng)泰公司支付的經(jīng)濟補償金的違約責(zé)任,，即汪健承擔(dān)的違約責(zé)任以返還三個月補償金8100元為限,。另外，在一審過程中查明汪健于2015年5月11日向創(chuàng)泰公司以短信方式提出辭職,，汪健認為鑒于短信也是一種書面形式,，因此依據(jù)勞動法的相關(guān)規(guī)定，勞動者辭職的需提前三十天向用人單位以書面形式提出,，并且辭職是勞動者的法定權(quán)利,，除非雙方有相應(yīng)特別約定，勞動者的法定辭職權(quán)是無需征得用人單位的同意的,，因此雙方的勞動合同解除日期應(yīng)當(dāng)確認為2015年6月10日即三十天通知期屆滿之日,，而不應(yīng)是原審判決確認的2015年8月份，因此若二審法院仍確認雙方的競業(yè)限制條款具備法律效力,，則汪健的競業(yè)限制期間應(yīng)從2015年6月10日開始計算至2017年6月9日,，因此原審法院判決主文第一項關(guān)于競業(yè)限制期限的判決應(yīng)予以撤銷。綜上,，請求：1,、撤銷原審判決,；2、發(fā)回重審或改判駁回創(chuàng)泰公司的原審訴訟請求,。

被上訴人創(chuàng)泰公司答辯稱：一審法院判決事實認定清楚,、法律適用正確、證據(jù)確實充分,，創(chuàng)泰公司的上訴請求沒有任何事實和法律依據(jù)：一,、本案中《企業(yè)員工保密協(xié)議》中的競業(yè)限制條款合法有效，一審法院的認定不存在適用法律錯誤的情形,。（一）該協(xié)議是雙方的真實意思表示,，根據(jù)雙方簽訂的《企業(yè)員工保密協(xié)議》第二條第二款約定，該條例明確約定了汪健的具體競業(yè)限制義務(wù),，系雙方的真實意思表示,，同時，汪健作為具有律師資格的專業(yè)人士,，其必然知曉該條款所涉及的具體權(quán)利義務(wù),。（二）該約定不違反法律、法規(guī)的強制性效力規(guī)定,，應(yīng)當(dāng)有效,。對于未約定競業(yè)限制補償金的競業(yè)限制條款，并無法律,、法規(guī)明確認定該條款無效,，恰恰相反的，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第六條,，該條款間接承認未約定經(jīng)濟補償?shù)母倶I(yè)限制條款效力,，即便出現(xiàn)了雙方約定了競業(yè)限制但未約定標(biāo)準(zhǔn)的情形，勞動者可以與用人單位另行協(xié)商,，協(xié)商不成的情況下可自行按照情節(jié)規(guī)定通過法律途徑主張,。因此，對于雙方約定了競業(yè)限制條款,，但未約定競業(yè)限制補償費用標(biāo)準(zhǔn)的,，不影響協(xié)議的效力。（三）關(guān)于浙江省高級人民法院頒布的兩個解答：從形式上,，上述二個解答是地方法院的內(nèi)部審判指導(dǎo)意見,，一審法院在法律適用中也沒有直接適用上述解答審理本案。從內(nèi)容上,，《浙法（2009）3號文》頒布于2009年，遠早于《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》,，其內(nèi)容本身是滯后的,，而《關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題的解答（三）》第三條作為最新的內(nèi)部審判指導(dǎo)意見,，與現(xiàn)有法律規(guī)定、司法實踐相吻合,，也符合勞動關(guān)系中競業(yè)限制事項的特征性要求,。綜合上述三點，創(chuàng)泰公司認為一審法院認為“競業(yè)限制條款系雙方自愿協(xié)商約定,，雖未約定經(jīng)濟補償,，但不影響競業(yè)限制條款的效力”，適用法律正確,?；诖耍趧?chuàng)泰公司按約支付競業(yè)限制補償金的情況下,，汪健理應(yīng)履行相應(yīng)的競業(yè)限制義務(wù),。二、創(chuàng)泰公司的經(jīng)營范圍與快泊公司存在同業(yè)競爭關(guān)系,。（一）從全國企業(yè)信息公示系統(tǒng)顯示的快泊公司的營業(yè)范圍來看,，含有“計算機信息等技術(shù)開發(fā)、服務(wù),、銷售及傳感器及其配套設(shè)備的銷售等”,，與創(chuàng)泰公司顯示的經(jīng)營范圍重合；（二）創(chuàng)泰公司與快泊公司經(jīng)營的范圍是高度重合的：第一,，根據(jù)創(chuàng)泰公司在一審過程中提交的汪健就職期間的工作報告,，能夠體現(xiàn)創(chuàng)泰公司經(jīng)營的主要是智慧城市停車管理與誘導(dǎo)產(chǎn)品及相關(guān)系統(tǒng)；第二,，在勞動仲裁階段,，汪健本人自認了快泊公司確實在經(jīng)營“停車場智慧化、占道停車智慧化,、智慧停車大數(shù)據(jù)”相關(guān)的事項,，其沒有否認雙方經(jīng)營范圍重合的事實，汪健只是強調(diào)盈利模式不一樣,。第三,，通過創(chuàng)泰公司的證據(jù)搜集，快泊公司一直在從事與創(chuàng)泰公司相似的行業(yè),，其對外宣傳的網(wǎng)頁,、遼寧本溪政府網(wǎng)站均宣傳了該公司的經(jīng)營事項。綜上,，一審法院認定快泊公司與創(chuàng)泰公司存在同業(yè)競爭關(guān)系,，事實認定正確。三,、汪健客觀上存在違反競業(yè)限制約定的行為,。汪健作為發(fā)起股東于2015年7月15日成立了快泊公司,，并擔(dān)任法定代表人，直至2015年11月2日才將上述職務(wù)變更,，在這上述期間,，汪健的行為明顯違反了競業(yè)限制的約定。需要補充說明的,，目前快泊公司的股東范瑞芝系汪健的妻子,，公司監(jiān)事是汪健所在團隊的核心成員趙丹丹。四,、關(guān)于勞動合同解除時間,，汪健2015年5月提交的是辭職意向，后續(xù)雙方就是否辭職及工作交接等事項進行了長時間的溝通,，雙方直至2015年8月才確定無法履行勞動合同,，這個時候勞動合同才正式解除，截止到2015年8月汪健工作交接尚未完成也可以體現(xiàn)出,，同時一審?fù)忂^程中汪健代理人確認了雙方勞動合同解除時間為2015年8月,。故雙方勞動合同解除時間是2015年8月。五,、一審法院認定的違約金不存在過高的情形,。汪健的行為給創(chuàng)泰公司造成的經(jīng)濟損失是巨大的，客觀上,，一審法院認定的違約金不存在過高的情形,。綜上，請求二審法院駁回汪健的上訴請求,，維持原判,。 二審中，雙方當(dāng)事人均未向本院提交新證據(jù),。

二,、爭議焦點

1、未約定競業(yè)限制補償金的競業(yè)限制條款是否有效,。

2,、一審法院認定“快泊公司與創(chuàng)泰公司存在同業(yè)競爭關(guān)系，汪健存在違反競業(yè)限制義務(wù)的違約行為”有無事實依據(jù),。

3,、一審法院判決汪健支付創(chuàng)泰公司違約金64800元是否缺乏依據(jù)。

4,、一審法院確認競業(yè)限制的起算點為2015年8月1日有無不當(dāng),。

三、法律分析

（一）關(guān)于未約定競業(yè)限制補償金的競業(yè)限制條款是否有效的問題。案涉離職后的競業(yè)限制條款系汪健與創(chuàng)泰公司的真實意思表示,，雖然沒有約定競業(yè)限制補償金,，但是并未違反法律法規(guī)強制效力性規(guī)定,，該條款應(yīng)屬有效,。《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第六條也承認了未約定經(jīng)濟補償金的離職競業(yè)限制條款的效力,，汪健上訴所引用的《浙江省高院關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題的意見（試行）》（浙法民一（2009）3號）不屬于司法解釋范疇,，且已被新的指導(dǎo)意見所替代，故汪健依據(jù)《浙江省高院關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題的意見（試行）》（浙法民一（2009）3號）主張案涉競業(yè)限制條款無效,，理由不成立,，本院不予采納。

（二）關(guān)于一審法院認定“快泊公司與創(chuàng)泰公司存在同業(yè)競爭關(guān)系,，汪健存在違反競業(yè)限制義務(wù)的違約行為”有無事實依據(jù)的問題,。對于該事實，創(chuàng)泰公司在仲裁階段提交了快泊公司企業(yè)基本信息,，證明快泊公司與創(chuàng)泰公司存在同業(yè)競爭關(guān)系,，快泊公司的經(jīng)營范圍以及對外宣傳的銷售產(chǎn)品與創(chuàng)泰公司存在重合，對該證據(jù)證明力汪健無異議,。而汪健在與創(chuàng)泰公司有競業(yè)限制約定的情況下,，依然創(chuàng)建了與創(chuàng)泰公司存在同業(yè)競爭關(guān)系的快泊公司并在競業(yè)限制期限內(nèi)擔(dān)任該公司的法定代表人，故原審法院認定上述事實有依據(jù),，汪健的該項上訴理由不成立,。

（三）關(guān)于一審法院判決汪健支付創(chuàng)泰公司違約金64800元是否缺乏依據(jù)的問題。本案中創(chuàng)泰公司與汪健約定了競業(yè)限制但是未約定違約金,，根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第九十條的規(guī)定,，創(chuàng)泰公司有權(quán)請求汪健承擔(dān)損害賠償責(zé)任。鑒于創(chuàng)泰公司難以舉證證明具體損失,，原審法院結(jié)合法定的競業(yè)限制期限和創(chuàng)泰公司支付給汪健的經(jīng)濟補償金標(biāo)準(zhǔn),，判決汪健支付創(chuàng)泰公司64800元，并無明顯不當(dāng),。另外,，汪健主張其違約行為持續(xù)了3個月，其承擔(dān)的賠償責(zé)任也應(yīng)以3個月的經(jīng)濟補償金為限,，該主張無法律依據(jù),，本院不予采納。

（四）關(guān)于一審法院確認競業(yè)限制的起算點為2015年8月1日有無不當(dāng)?shù)膯栴},。雖然汪健于2015年5月向創(chuàng)泰公司提出辭職意向,，但是雙方在2015年8月之前并未就解除勞動合同達成合意，汪健也實際領(lǐng)取了創(chuàng)泰公司所支付的2015年6,、7月份的工資,，故原審法院確認雙方勞動關(guān)系自2015年8月起解除,，競業(yè)限制的起算點為2015年8月1日并無不當(dāng)。

四,、裁判結(jié)果

駁回上訴,，維持原判。 二審案件受理費10元,，由汪健負擔(dān),。 本判決為終審判決。

五,、裁判依據(jù)

1,、《中華人民共和國勞動合同法》第二十三、二十四條

2,、《中華人民共和國民法通則》第一百零八條

3,、《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條

4、《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條