一、案情介紹

廣東省東莞市中級人民法院一審查明：2003年4月30日,，莫志華與東深公司訂立《長富商貿(mào)廣場工程合作協(xié)議書》,，協(xié)議由莫志華以東深公司的名義與建設(shè)單位簽訂大朗商貿(mào)廣場工程施工合同，東深公司的權(quán)利義務(wù)由莫志華實際享有和承擔(dān),，莫志華向東深公司繳納工程造價的1．5％的費用作為東深公司工程管理費,。2003年5月13日，東深公司與長富廣場公司訂立《長富廣場工程初步協(xié)議》,。2003年5月19日,，東深公司與長富廣場公司簽訂《東莞市建設(shè)工程施工合同》。2003年5月21日,，東深公司與長富廣場公司訂立《大朗長富商貿(mào)廣場工程施工合同》,，工程范圍為：東莞市大朗長富商貿(mào)廣場的土建工程(不包括二次裝修工程，但包含內(nèi)墻身,、天花找平層壓光,、天花線管預(yù)留到位)、給排水工程,、防雷工程(包括基本防雷設(shè)施及陽臺護欄,、金屬部件,、鋁窗的防雷施工)、地下室裝修工程,、公共樓梯裝修工程等,。建筑總面積為80523平方米，工程總量按雙方及設(shè)計單位,、監(jiān)理單位綜合會審后確定的施工圖紙為準(zhǔn),，按施工圖紙施工。東深公司的施工除包括該工程施工所需的所有必要工作,、管理,、開支外，還包括為工程施工而必須配套的臨時設(shè)施,、環(huán)保設(shè)施臨時工程及政府對承包人的收費等,。合同確定工程造價為5480萬元，現(xiàn)行定額僅作為造價計算的參考,，除合同規(guī)定可以調(diào)整的情況外,，任何市場價格行情的變化都不能成為調(diào)價的理由。工程土建部分及安裝部分,，根據(jù)廣東省建筑工程預(yù)算定額廣東省《2001預(yù)算定額》,，安裝部分按照廣東省《2002預(yù)算定額》進行編制，并參照東莞市2002年第六期東莞工程造價管理信息及東莞市現(xiàn)行材料價格,，土建工程按照三類工程標(biāo)準(zhǔn)計費,，其余工程按照相關(guān)規(guī)定計費。工程造價除合同另有約定外均下浮16．5％計算,。所有預(yù)算外的其他費用,，如：設(shè)備、人員進退場費,、防護網(wǎng)費,、衛(wèi)生費、取土資源費,、棄土費、相鄰承包人之間的施工干擾等,，已由承包人在議標(biāo)報價時一起綜合考慮于造價下浮率中,，結(jié)算時不得計算，文明施工費已在合同價預(yù)算中,。工程造價計算規(guī)定：如合同文件與定額站公布的解釋有沖突,，以合同文件為準(zhǔn)。預(yù)算包干費的內(nèi)容：施工雨水的排除,、因地形影響造成的場內(nèi)料具二次運輸,、工程用水如壓措施,、完工清場后的垃圾外運、施工材料堆放場地的整理,、水電安裝后的補洞工料費,、工程成品保護費、施工中臨時停水停電,、基礎(chǔ)的塌方,、日間照明增加費(不包括地下室和特殊工程)、場地硬化,、施工現(xiàn)場臨時道路,。合同約定，如果東深公司將工程轉(zhuǎn)包給其他單位和個人,，長富廣場公司一經(jīng)發(fā)現(xiàn),，立即解除合同，并沒收履約保證金,，并且由東深公司承擔(dān)長富廣場公司因此產(chǎn)生的所有損失,。合同確定工程的工期為420天，東深公司不按照合同的規(guī)定開工或不按照批準(zhǔn)的施工方案的施工計劃施工,，造成施工進度嚴(yán)重滯后,，長富廣場公司和監(jiān)理工程師書面通知勒令其改正，而14天內(nèi)仍未采取改正措施,，長富廣場公司有權(quán)解除合同并沒收履約保證金或重新調(diào)整合同施工范圍,，并且由東深公司承擔(dān)長富廣場公司因此產(chǎn)生的所有損失。由于東深公司的責(zé)任造成工期拖延時,，每拖延一天,，給予6000元的處罰。東深公司在附件一中聲明：如果履行合同中出現(xiàn)有關(guān)國家政策,、法規(guī),、定額、價格,、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的編號涉及調(diào)整工程價款,，除合同規(guī)定允許調(diào)整的情況外，自愿維持合同的規(guī)定不變,，自愿放棄因上述的變化而追加費用的權(quán)利,。對于雙方簽訂的《東莞市建設(shè)工程施工合同》，雙方確定只是給東深公司作辦理報建等手續(xù)使用,，一切合同條款的履行均以《大朗長富廣場工程施工合同》為準(zhǔn),。上述協(xié)議簽訂后，莫志華于2003年6月23日開始施工，長富廣場公司中途設(shè)計變更及增加了部分工程,。在工程施工過程中,，由于材料漲價等原因，莫志華,、東深公司與長富廣場公司多次協(xié)商未果,，在東莞市建設(shè)局的協(xié)調(diào)下，東深公司承諾退場,。由于對已完成工程的造價產(chǎn)生爭議,，莫志華、東深公司遂提起訴訟,。涉案工程在訴訟前沒有進行造價結(jié)算,，莫志華在訴訟過程中提出了對工程造價進行鑒定的申請。在訴訟中,，莫志華確認(rèn)長富廣場公司已支付工程款57860815．68元,。

一審法院另查明，莫志華以清遠市清新建筑安裝工程公司東莞分公司的名義于2003年4月30日通過中國建設(shè)銀行匯款50萬元給東莞市長和物業(yè)投資有限公司,，進賬單載明票據(jù)的種類為工程投標(biāo)保證金,。莫志華于2003年5月23日以東莞市金信聯(lián)實業(yè)投資有限公司的名義通過廣東發(fā)展銀行東莞分行匯款220萬元給長富廣場公司。莫志華于2003年6月27日以清遠市清新建筑安裝工程公司東莞聯(lián)絡(luò)處的名義通過廣東發(fā)展銀行東莞分行匯款30萬元給長富廣場公司進賬單載明票據(jù)種類為預(yù)交報建費,。

一審法院根據(jù)長富廣場公司的申請向東莞市建設(shè)局調(diào)取了如下證據(jù)：建筑企業(yè)項目經(jīng)理暫代證,、單項工程備案確認(rèn)書、外籍企業(yè)單項工程備案表,、外籍企業(yè)進莞承接工程項目備案登記表,、向東莞市大朗鎮(zhèn)人民政府城建規(guī)劃辦公室調(diào)取的涉案工程備案的圖紙一套。對一審法院向東莞市建設(shè)局調(diào)取的證據(jù),，莫志華,、東深公司均不予確認(rèn)。對一審法院向東莞市大朗鎮(zhèn)人民政府城建規(guī)劃辦公室調(diào)取的圖紙,，各方當(dāng)事人均予確認(rèn),。

由于各方當(dāng)事人在一審訴訟中對工程款的數(shù)額未能達成一致意見，莫志華申請一審法院委托有資質(zhì)的結(jié)算部門對其所做的工程價款進行結(jié)算,。一審法院根據(jù)當(dāng)事人的申請委托了東莞市華城工程造價咨詢有限公司對莫志華所做的工程進行結(jié)算,。東莞市華城工程造價咨詢有限公司根據(jù)法院的要求作出了兩份工程造價鑒定書，一份是按當(dāng)事人在合同中約定的計價辦法,、包干價及調(diào)幅比例進行結(jié)算：工程含稅總造價為52989157．84元(包括增加,、減少及未完成工程)。另一份是按實際完成的工程量及建筑工程類別,，參照定額及材差(未考慮合同中下浮16．5％的約定)結(jié)算：含稅總造價為69066293．11元,，其中利潤為1518306．67元,，稅金為2228340．07元,。

工程造價鑒定書作出后,，一審法院開庭質(zhì)證，對于鑒定機構(gòu)確定的工程量,，各方當(dāng)事人均無異議,。各方的異議主要有：莫志華對按合同結(jié)算的工程造價鑒定書不予質(zhì)證。對按實結(jié)算的工程造價鑒定書的意見為：對于工程造價鑒定確定的建筑面積及工程量沒有異議,。對于長富廣場公司指定的原材料,，應(yīng)當(dāng)按當(dāng)時的成本價(采購成本+運輸成本)，對于沒有指定的原材料價格,，應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一按市場價或東莞市建設(shè)局公布的信息價計算,。其中：1．長富廣場公司指定企石沙場的河沙，應(yīng)按當(dāng)時市場價每立方米56．67元計價,；長富廣場公司指定樟木頭鐵路石場及大嶺山鐵路石場的碎石,，應(yīng)按當(dāng)時的市場價每立方米71．67元計價；以上兩項合計少計價款為1220933．10元：2．長富廣場公司指定外墻所有文化磚,、紙皮磚等裝飾材料使用東莞唯美陶瓷廠定做的產(chǎn)品,，上述裝飾材料的價格應(yīng)按廠方當(dāng)時的報價計算。其中文化磚應(yīng)按每平方米130元計算,，紙皮磚應(yīng)按每平方米60元計算,，此兩項合計少計價款為1955805．44元；3．工程抗?jié)B膨脹砼采用UBA低堿高效膨脹劑,，UBA膨脹劑的單價按2003年及2004年的市場價格為1650元／噸,，而非900元／噸，因此應(yīng)補C30及C25膨脹砼的價差370499．22元,；4．2004年東莞市排氣管道(TGWE9型)及排煙管道(TGCA6型)的成品市場價為80元／米,，而非排氣管道65元／米及排煙管道33元／米，應(yīng)補價差67605．8元,；5．C棟獨立費表(一)第2,、3項及獨立費表(二)所列費用150620元未經(jīng)雙方確認(rèn)，應(yīng)以單獨項目列出作為有爭議的工程處理,，不能作為確定的費用直接結(jié)算,，該費用應(yīng)從總額中剔除；6．對于雙方確認(rèn)的增加工程結(jié)算應(yīng)作單獨項目工程按雙方已確認(rèn)的價格進行計算,，無需按定額執(zhí)行計算,，雙方已確認(rèn)的價格為1385456．31元，對比應(yīng)補計工程款64萬元,；7．增加計算行政事業(yè)收費,，該項費用有關(guān)部門已收取共531696元，所以應(yīng)補回此部分費用。另外,，應(yīng)補回社保金66837953．10元×2．9％=1938300．64元,；8．漏計的費用共350000元，包括：“三通一平”施工現(xiàn)場填碎石4500立方米,，費用為49500元,；材料二次運輸費239300元；9個月的材料堆放費6l200元,；9．按實結(jié)算的工程造價鑒定書中確定的利潤1518306．67元沒有根據(jù),。

東深公司認(rèn)為雙方所簽合同因涉及到掛靠而無效，因此按合同結(jié)算的工程造價鑒定書缺乏合法性,。對按實結(jié)算工程造價鑒定書,，東深公司基本同意莫志華的意見。

長富廣場公司對涉案工程量的鑒定基本上沒有異議,，但認(rèn)為基坑支護部分屬于施工措施,，不是增加的工程量。

東莞市華城工程造價咨詢有限公司作出如下回應(yīng)：1．莫志華提到的沙石,，由于沒有具體品牌,，故按照建委公布的信息價計算；2．外墻磚是到唯美公司咨詢的價格,，并非市場價,；3．由于雙方?jīng)]有指定品牌的膨脹砼，故按照當(dāng)時的市場價以及在網(wǎng)上查詢的信息以平均價1200元／噸計價,；4．因排氣管道及排煙管道無指定品牌,，故以建委公布的信息價計算，如果莫志華能夠提供購買單據(jù),，法院對此單據(jù)予以認(rèn)可,，可以該單據(jù)計價；5．C棟獨立費扣除10萬元的原因是C棟沒有完工就退場了,，而現(xiàn)場清理是需要費用的,，該費用是酌定的；6．莫志華提出的行政事業(yè)收費問題,，是作為成本來計算的,，由于莫志華沒有提交這些單據(jù)，故造價未計算該部分,；7．莫志華提出的漏計的費用,，是包括在包干費中的；8．增加工程的問題,，有部分工程是雙方協(xié)商確定的,，在按合同結(jié)算的工程造價鑒定中,，是按照雙方協(xié)定計價的，在按實結(jié)算的工程造價鑒定中,，是按照實際完成的工程量計價的,；9．對于長富廣場公司提到的基坑支護問題，該部分造價已經(jīng)單列出來,，由法院確定是否計入工程總造價。

二審法院查明的事實與一審法院查明的事實相同,。

最高院再審查明：雙方就材差問題,，在廣東省東莞市建設(shè)局的主持下，進行過調(diào)解,。陳志鵬作為長富廣場公司的代表,，在大朗長富廣場工程會議上表示，長富廣場公司除愿意承擔(dān)兩大主材的價差的50％,，約380萬元,，為表示誠意，愿意再多補償100萬元給東深公司,，即共計約480萬元,。

最高院再審查明的其他事實與一審、二審查明的事實相同,。

二,、爭議焦點

本案雙方當(dāng)事人在再審中爭議的焦點為：1．原判決對于合同無效后責(zé)任的認(rèn)定是否適當(dāng)。2．涉案工程款應(yīng)如何計算,。包括(1)涉案工程款是應(yīng)按照合同約定結(jié)算還是據(jù)實結(jié)算,；(2)原審法院采信的《合同造價鑒定報告》是否經(jīng)過質(zhì)證；(3)該鑒定報告對于工程款數(shù)額的鑒定是否有誤,。

三,、法律分析

一審法院認(rèn)為，綜合本案案情及需判決的事項歸納成以下幾個焦點：一是本案的合同效力問題,；二是本案工程款如何確定,；三是長富廣場公司的反訴請求應(yīng)否支持；四莫志華已交納的履約保證金270萬元應(yīng)否由長富廣場公司返還,；五是東深公司的訴訟請求應(yīng)否支持,。

一、關(guān)于本案合同的效力問題,。本案莫志華與東深公司在一審?fù)徏霸V訟中自認(rèn)莫志華掛靠東深公司承建涉案工程的事實,，根據(jù)《中華人民共和國建筑法》第十二條：“從事建筑活動的建筑施工企業(yè)、勘察單位,、設(shè)計單位和工程監(jiān)理單位,，應(yīng)當(dāng)具備下列條件：(一)有符合國家規(guī)定的注冊資本,；(二)有與其從事的建筑活動相適應(yīng)的具有法定執(zhí)業(yè)資格的專業(yè)技術(shù)人員；(三)有從事相關(guān)建筑活動所應(yīng)有的技術(shù)裝備,；(四)法律,、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件及第二十六條“承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程,。禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式,，用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書,、營業(yè)執(zhí)照,，以本企業(yè)的名義承攬工程之規(guī)定，莫志華作為自然人,，不具有承包建筑工程的資質(zhì),，莫志華掛靠有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)東深公司承包工程，違反了上述法律的強制性規(guī)定,。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十二條：…“有下列情形之一的,，合同無效：……(五)違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”及最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條：“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的,，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法五十二條第(五)項的規(guī)定,，認(rèn)定無效：(二)沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的。東深公司與長富廣場公司簽訂的《長富廣場工程初步協(xié)議》,、《東莞市建設(shè)工程施工合同》及《大朗長富商貿(mào)廣場工程施工合同》依法應(yīng)認(rèn)定為無效,。根據(jù)兩原告之間訂立的《長富商貿(mào)廣場工程合作協(xié)議書》中約定的：“甲乙雙方必須保證本協(xié)議內(nèi)容不得對外泄露，嚴(yán)格保密……”,，結(jié)合在《長富廣場工程初步協(xié)議》中載明的乙方為東深公司,、《大朗長富商貿(mào)廣場工程施工合同》上載明的承包人為東深公司、《東莞市建設(shè)工程施工合同》上載明的承包方為東深公司,、有關(guān)施工現(xiàn)場簽證單中施工單位,、工程聯(lián)系單中的收件單位均署名東深公司、有關(guān)工程造價協(xié)商往來文書中載明的收件單位是深圳市東深工程有限公司項目經(jīng)理部,、主體分部(子分部)工程驗收記錄中施工單位一欄簽章者為東深公司,、隱蔽工程載明的施工單位為東深公司、工程移交單中載明的移交單位為東深公司,、深圳市東深工程有限公司大朗長富商貿(mào)廣場工程項目經(jīng)理部,、長富廣場公司提交的收款收據(jù)表明涉案工程進度款是向東深公司支付的、在有關(guān)協(xié)調(diào)會議中莫志華是以“施工單位深圳市東深工程有限公司”工作人員的名義參加的,，即使是莫志華所提交的借條及借據(jù)也均是以東深公司大朗長富商貿(mào)廣場工程項目經(jīng)理部的名義借款的,。以上證據(jù)及事實表明，在合同的簽訂和履行過程中與長富廣場公司發(fā)生法律關(guān)系的是東深公司,，同時莫志華與東深公司未能提供充分的證據(jù)證明長富廣場公司對于莫志華與東深公司之間的掛靠關(guān)系知情,。因此,，本案導(dǎo)致合同無效的根本原因在于莫志華與東深公司，東深公司明知莫志華無建筑資質(zhì)而仍讓其掛靠承建工程違法卻仍然實施了上述行為,，故應(yīng)承擔(dān)全部過錯責(zé)任,。

二、本案工程款如何確定問題,?！吨腥A人民共和國合同法》第五十八條規(guī)定：“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn),，應(yīng)當(dāng)予以返還,；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補償,。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的,，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任,。本案莫志華與東深公司要求是請求長富廣場公司支付工程款，而長富廣場公司取得的是莫志華與東深公司將勞動和建筑材料物化的建筑物,。鑒于建設(shè)工程合同的特殊性,，盡管合同被確認(rèn)無效，但已經(jīng)履行的內(nèi)容不能適用返還的方式使合同恢復(fù)到簽約前的狀態(tài),，故只能按折價補償?shù)姆绞教幚?。但如何?zhí)行，各方當(dāng)事人未能達成一致意見,。如前所述,，導(dǎo)致本案合同無效的原因在莫志華與東深公司，莫志華,、東深公司不應(yīng)因由其過錯而導(dǎo)致合同無效反而獲得比如期履行有效合同還要多的利益,，同時，鑒于長富廣場公司對于已完成工程的質(zhì)量未提出異議,，因此,，本案雖然合同無效，但仍應(yīng)按照實際完成的工程量以合同約定的結(jié)算辦法來計算工程造價,，增加,、減少或變更的工程造價應(yīng)參考合同約定及鑒定單位通常做法來計算，一審法院只能參照合同約定和參考專業(yè)機構(gòu)鑒定結(jié)論來確定,。

本案中共有兩份合同,，分別是2003年5月19日用于備案的東莞市建設(shè)工程施工合同(以下簡稱備案合同)和2003年5月21日的大朗長富商貿(mào)廣場工程施工合同。合同結(jié)算時應(yīng)以哪份合同為準(zhǔn),，莫志華,、東深公司主張以2003年5月21日的大朗長富商貿(mào)廣場工程施工合同為準(zhǔn),。長富廣場公司稱如判決應(yīng)以備案合同為準(zhǔn)，如調(diào)解應(yīng)以2003年5月21日的大朗長富商貿(mào)廣場工程施工合同為準(zhǔn),。但長富廣場公司對于按合同結(jié)算的工程造價鑒定書中鑒定公司確定的2003年5月21日的大朗長富商貿(mào)廣場工程施工合同為結(jié)算的依據(jù)并無提出異議,。可認(rèn)定2003年5月21日的大朗長富商貿(mào)廣場工程施工合同反映了各方當(dāng)事人的真實意思表示,，因此,，應(yīng)以2003年5月21日的大朗長富商貿(mào)廣場工程施工合同作為本案結(jié)算的依據(jù)(以下所稱的合同均指2003年5月21日的大朗長富商貿(mào)廣場工程施工合同)。

一審法院委托了東莞華城工程造價咨詢有限公司對工程造價進行結(jié)算,，結(jié)論為：按合同結(jié)算的工程造價是52989157．84元,。由于合同規(guī)定了所有工程價款的應(yīng)繳稅金，包括：營業(yè)稅,、教育費附加,、城市建設(shè)維護稅、帶征所得稅,，均由承包人向稅務(wù)部門交納,，所有預(yù)算外的其他費用，如：設(shè)備,、人員進退場費,、防護網(wǎng)費、衛(wèi)生費,、取土資源費,、棄土費、相鄰承包人之間的施工干擾等,，已由承包人在議標(biāo)報價時一起綜合考慮于造價下浮率中,，結(jié)算時不得計算，因此,，有關(guān)的行政事業(yè)收費已經(jīng)包括在合同價內(nèi)，莫志華提出的增加計算行政事業(yè)收費531696元的請求不予支持,。由于未能舉證證明,，因此對于莫志華提出的增加社保金1938300．64元的請求，一審法院不予支持,。關(guān)于長富廣場公司提出的基坑支護不屬實體工程,，而是施工措施的問題。經(jīng)咨詢鑒定機構(gòu),，基坑支護屬于一項實體工程,，因此，基坑支護應(yīng)該作為增加工程,，其造價應(yīng)計入工程造價,。關(guān)于莫志華對鑒定機構(gòu)對有些材料以市場詢價計算提出異議,，要求以其購買價及運輸價的總和計算材料價的問題。由于合同中已經(jīng)固定了上述材料的產(chǎn)地及規(guī)格,，而合同在“2．7材料價格的確定”中規(guī)定：“本工程的材料按照本合同2．6中所列材料的價格計算,，結(jié)算時不得調(diào)整”，這就意味著訂立合同時,，合同價格已經(jīng)規(guī)定了上述結(jié)算時的取價辦法,，因此，對于莫志華要求增加河沙及碎石價款的請求,，一審法院不予支持,。因鑒定單位的鑒定人員是具有專業(yè)知識的人員，鑒定程序合法,，因此,，鑒定機構(gòu)以市場詢價計算定額中未能涉及的材料的價格，并無不當(dāng),，對莫志華要求增加文化磚,、紙皮磚等裝飾材料、排氣管道及排煙管道及C30和C25膨脹砼的價差的請求,，一審法院不予支持,。關(guān)于莫志華提出的C棟獨立費表中涉及到的減少工程問題,，在按合同結(jié)算的造價結(jié)算中,，包括了清場及垃圾外運等的費用10萬元，由于5月21日的合同約定了預(yù)算包干費用包括了完工清場后的垃圾外運,，因此,，鑒定機構(gòu)扣減該部分費用符合合同的約定。至于C棟獨立費表中扣減及修補洞口12030個和扣減混凝土10立方米的費用,，該工程量有長富廣場公司提供的由東深公司,、長富廣場公司及監(jiān)理公司東莞市粵建監(jiān)理工程有限公司共同蓋章確認(rèn)的《長富廣場未完成工程量(實量)》為據(jù)，作為未完成的工程,，應(yīng)當(dāng)在計算工程造價時扣減該部分的費用,，莫志華要求補回C棟獨立費表中涉及到該部分費用的主張，缺乏依據(jù),，一審法院不予支持,。關(guān)于莫志華提出的增加現(xiàn)場簽證費350000元，莫志華提交了2003年9月17日及2004年10月30日的施工現(xiàn)場簽證單來證明,。鑒于簽證單上“東莞市粵建監(jiān)理工程有限公司”一欄雖有工程師簽名但該公司沒有蓋章,，長富廣場公司不予確認(rèn)，而莫志華未能提供證據(jù)證明簽名的工程師系東莞市粵建監(jiān)理工程有限公司現(xiàn)場監(jiān)理人員,，因此,，莫志華的該項證據(jù)不能證明該部分費用屬其已支出且經(jīng)長富廣場公司同意支付的,，對莫志華的該項請求，予以駁回,。經(jīng)詢問東莞市華城工程造價咨詢有限公司,，莫志華針對按實結(jié)算的工程造價鑒定書提出的其他意見對于按合同結(jié)算的工程造價沒有影響。綜上,，涉案工程總價款為52989157．84元,。

三、莫志華,、東深公司關(guān)于支付工程款的請求應(yīng)否支持,。最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》規(guī)定支付工程款的前提條件是工程經(jīng)竣工驗收合格。涉案工程作為公共產(chǎn)品,，其質(zhì)量是否合格不能僅僅依據(jù)各方當(dāng)事人的確認(rèn),，需要經(jīng)過建設(shè)行政主管部門依法驗收方能確定。由于莫志華拒絕提供施工資料,，涉案工程無法進入竣工驗收程序,，同時，莫志華請求支付工程款,，就負有證明其所作工程經(jīng)竣工驗收合格的責(zé)任,，現(xiàn)莫志華不配合竣工驗收，對其要求支付工程款的訴訟請求,，依法予以駁回,。

四、莫志華已交納的履約保證金270萬元應(yīng)否由長富廣場公司返還,。莫志華提交了2003年4月30日中國建設(shè)銀行進賬單,、2003年5月23日的廣東發(fā)展銀行東莞分行進賬單、清遠市清新建筑安裝工程公司東莞分公司出具的證明,、東莞市金信聯(lián)實業(yè)投資有限公司出具的證明,，用以證明其支付了270萬元的履約保證金。長富廣場公司對兩份進賬單的真實性無異議,，認(rèn)為其收到了上述履約保證金,，但對于清遠市清新建筑安裝工程公司東莞分公司出具的證明、東莞市金信聯(lián)實業(yè)投資有限公司出具的證明的真實性不予確認(rèn),，認(rèn)為上述證明不能證明履約保證金屬莫志華所有,，而東深公司確認(rèn)270萬元的履約保證金屬莫志華所有并支付。由于長富廣場公司確認(rèn)其已收到合同約定的履約保證金,，而當(dāng)時簽訂合同時另一方是東深公司,，現(xiàn)東深公司自認(rèn)上述履約保證金屬莫志華所有，因此，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)長富廣場公司收到的270萬元的履約保證金屬莫志華所有,。由于合同無效,，長富廣場公司依據(jù)合同取得的履約保證金應(yīng)當(dāng)返還莫志華，對莫志華要求長富廣場公司返還履約保證金270萬元的請求,，一審法院予以支持,。關(guān)于履約保證金的利息,，由于合同中并無約定,，故長富廣場公司應(yīng)從莫志華請求之日即莫志華起訴之日開始支付，利率為中國人民銀行規(guī)定的同期同類貸款利率,。

五,、東深公司的訴訟請求應(yīng)否支持。對于東深公司請求長富廣場公司支付工程款及其利息和退還履約保證金270萬元及其利息的問題,。由于東深公司出借資質(zhì)給莫志華承建涉案工程的行為同樣違反國家禁止性規(guī)定,，為無效民事行為，同時東深公司并未承建涉案工程且履約保證金實為莫志華所支付,，故對東深公司的訴訟請求,，一審法院不予支持。

六,、長富廣場公司反訴請求應(yīng)否支持,。長富廣場公司已付工程款為57860815．68元，莫志華,、東深公司應(yīng)當(dāng)返還長富廣場公司多支付的工程款4871657．84元,。雖然合同無效，但長富廣場公司實際上已墊付了上述的工程款,，莫志華,、東深公司實際占用了資金,，根據(jù)公平原則,，莫志華、東深公司應(yīng)向長富廣場公司支付墊付工程款的利息,。長富廣場公司請求莫志華,、東深公司返還其多支付的工程款的利息，起算時間為合同約定的竣工日期的第二日即2004年8月1日,。由于涉案工程在莫志華,、東深公司起訴時并未竣工且合同無效，故應(yīng)從莫志華,、東深公司起訴時即2005年4月20日開始計算上述利息,，即莫志華、東深公司應(yīng)從2005年4月20日起至清償日止按中國人民銀行規(guī)定的同期同類貸款利率計付長富廣場公司多支付的工程款的利息。長富廣場公司反訴要求莫志華,、東深公司支付逾期完工的違約金,，因合同無效，不存在違約的問題,，故對長富廣場公司的這一反訴請求,，一審法院不予支持。長富廣場公司提供了租賃合同以證明其由于莫志華,、東深公司未能如期完工所遭受的租金損失,，但上述合同未能載明長富廣場公司減少部分租賃方租金及部分租賃方未能簽訂租賃合同是由于莫志華、東深公司未能如期完工所造成,，因此,，對長富廣場公司的該項反訴請求，一審法院不予支持,。長富廣場公司要求的其他經(jīng)濟損失,，由于未能提供證據(jù)證明，對其該項反訴請求一審法院也不予支持,。

二審法院認(rèn)為,，莫志華以東深公司的名義與長富廣場公司簽訂的《大朗長富商貿(mào)廣場工程施工合同》等合同，違反了《中華人民共和國建筑法》第二十六條第二款的規(guī)定,，應(yīng)確認(rèn)為無效合同,。鑒于建設(shè)工程合同的特殊性，雙方無法相互返還,，故只能按折價補償?shù)姆绞教幚?。從現(xiàn)有證據(jù)來看，并無證據(jù)顯示長富廣場公司在簽約及履約過程中知道莫志華掛靠東深公司進行施工,，因此,，造成合同無效的過錯責(zé)任應(yīng)由莫志華和東深公司承擔(dān)。

關(guān)于莫志華,、東深公司提出合同無效,，長富廣場公司清楚掛靠事實，也存在過錯,，已完成的工程應(yīng)按實結(jié)算的問題,。無論簽約還是履約過程中，莫志華都以東深公司項目經(jīng)理的名義出現(xiàn),，莫志華的行為都代表東深公司,，長富廣場公司與莫志華協(xié)商有關(guān)工程事宜，依照莫志華的指令支付工程款都不能證明長富廣場公司知道莫志華與東深公司之間的掛靠關(guān)系,，莫志華,、東深公司認(rèn)為長富廣場公司知道他們之間的掛靠關(guān)系證據(jù)不足，不予采納。本案一審法院委托中介機構(gòu)對已完成工程分別按合同及按實進行了結(jié)算,，按實結(jié)算的工程造價遠高于按合同價結(jié)算的工程造價,。由于長富廣場公司沒有過錯，訟爭工程又已實際使用,，那么依照公平和誠實信用原則,，本案的處理就不能讓無過錯方長富廣場公司承擔(dān)合同外的損失。而且比照最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條的規(guī)定,，可以得出如下結(jié)論：除非合同無效的原因歸于價格條款違反法律,、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，否則無效的施工合同仍應(yīng)按照合同的約定確定工程造價,。故一審法院比照原合同約定確定已完成工程的造價是正確的,，予以維持。莫志華和東深公司關(guān)于應(yīng)按實結(jié)算工程款的依據(jù)不足,，不予支持,。由于比照合同約定進行結(jié)算，長富廣場公司已多支付了工程款,，因此,，莫志華、東深公司請求長富廣場繼續(xù)支付工程款依據(jù)不足,，亦不予支持,。

關(guān)于東深公司提出莫志華掛靠其進行經(jīng)營，因此對于長富廣場公司多付的工程款,，應(yīng)由莫志華的資產(chǎn)償還,，東深公司只應(yīng)承擔(dān)補充清償責(zé)任，不應(yīng)承擔(dān)共同清償責(zé)任的問題,。莫志華以東深公司與長富廣場公司簽訂合同,、進行施工及收取工程款，東深公司亦予以認(rèn)可,，因此,，長富廣場公司支付的工程款應(yīng)視為是莫志華和東深公司共同收取的，兩者應(yīng)共同承擔(dān)還款責(zé)任,。東深公司的該項上訴請求依據(jù)不足,，不予支持,。

最高院認(rèn)為,，本案雙方當(dāng)事人在再審中爭議的焦點為：1．原判決對于合同無效后責(zé)任的認(rèn)定是否適當(dāng)。2．涉案工程款應(yīng)如何計算,。包括(1)涉案工程款是應(yīng)按照合同約定結(jié)算還是據(jù)實結(jié)算,；(2)原審法院采信的《合同造價鑒定報告》是否經(jīng)過質(zhì)證；(3)該鑒定報告對于工程款數(shù)額的鑒定是否有誤。

一,、關(guān)于原判決對于合同無效后責(zé)任的認(rèn)定是否適當(dāng)?shù)牡膯栴},。

雙方當(dāng)事人對于合同無效均不存在爭議，但莫志華認(rèn)為原判決對于合同無效的責(zé)任認(rèn)定有失公正,。莫志華認(rèn)為，長富廣場公司對于其掛靠東深公司的行為應(yīng)當(dāng)知情,，但未提供相應(yīng)證據(jù)證明其主張。從莫志華與東深公司簽訂的保密協(xié)議的內(nèi)容看,，保密協(xié)議以外的第三人很難知曉他們之間的掛靠關(guān)系,。涉案合同的簽訂主體為長富廣場公司與東深公司，長富廣場公司提交的收款收據(jù)表明涉案工程進度款是向東深公司支付的,、且莫志華參加有關(guān)協(xié)調(diào)會議中亦是以東深公司的工作人員身份參加的,，莫志華所提交的借條及借據(jù)也均是以東深公司大朗長富商貿(mào)廣場工程項目經(jīng)理部的名義借款的。以上證據(jù)及事實表明,，在合同的簽訂和履行過程中與長富廣場公司發(fā)生法律關(guān)系的是東深公司,，而非莫志華。因此,，莫志華與東深公司對于合同無效應(yīng)當(dāng)承擔(dān)全部責(zé)任,，原判決對于合同無效后責(zé)任的認(rèn)定并無不當(dāng)。即便長富廣場公司對此知情,，應(yīng)承擔(dān)一定的過錯責(zé)任,，也不影響本案的實體處理。過錯責(zé)任的劃分,，僅在計算損失賠償時有意義,，對于涉案工程款數(shù)額的認(rèn)定并無影響。依據(jù)《合同法》第五十八條的規(guī)定,，“合同無效或者被撤銷后,，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還,；不能返還或者沒有必要返還的,，應(yīng)當(dāng)折價補償。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失,，雙方都有過錯的,，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任,。”而本案中雙方僅對工程款的計算數(shù)額存在爭議,，雙方當(dāng)事人均未提起損害賠償之訴,，因此，過錯責(zé)任的認(rèn)定其并不影響對于涉案工程款數(shù)額的計算,。

二,、關(guān)于涉案工程款應(yīng)如何計算的問題。

(一)關(guān)于涉案工程款的計算依據(jù),。關(guān)于涉案工程款是應(yīng)按照合同約定結(jié)算還是據(jù)實結(jié)算,。鑒于建筑工程的特殊性，雖然合同無效,，但莫志華與東深公司的勞動和建筑材料已經(jīng)物化在涉案工程中,，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律的解釋》第二條的規(guī)定，建設(shè)工程無效合同參照有效合同處理,，應(yīng)當(dāng)參照合同約定來計算涉案工程款,。莫志華與東深公司主張應(yīng)據(jù)實結(jié)算工程款，其主張缺乏依據(jù),。莫志華與東深公司不應(yīng)獲得比合同有效時更多的利益,。涉案工程款應(yīng)當(dāng)依據(jù)合同約定結(jié)算。

(二)關(guān)于《合同造價鑒定報告》是否經(jīng)過質(zhì)證,。莫志華主張《合同造價鑒定報告》未經(jīng)其質(zhì)證,。2006年9月6日，一審法院開庭審理本案,，莫志華,、長富廣場公司、東深公司以及鑒定單位均參加庭審,。一審?fù)忂^程中,，一審法院要求各方當(dāng)事人對本案兩份鑒定報告發(fā)表意見，莫志華對于據(jù)實結(jié)算的鑒定報告發(fā)表意見,，對于按合同結(jié)算的鑒定報告不認(rèn)可,，因此不予質(zhì)證。一審法院已將相關(guān)證據(jù)材料在法庭出示并要求各方當(dāng)事人互相質(zhì)證,，莫志華主張《合同造價鑒定報告》未經(jīng)質(zhì)證與事實不符,。

(三)關(guān)于鑒定報告對涉案工程款數(shù)額的計算是否有誤的問題。莫志華主張,，鑒定報告存在對增加工程部分的少計和漏計的情況以及對減少工程存在多計的情況,。東莞市華城工程造價咨詢有限公司已對其異議給予解答。該鑒定機構(gòu)主體合格且鑒定程序合法,，因此,，莫志華主張鑒定數(shù)額有誤,，缺乏依據(jù),，本院不予支持,。

關(guān)于長富廣場公司是否多支付給莫志華與東深公司480多萬元工程款。從本院再審查明的事實看,，莫志華與長富廣場公司曾在東莞市建設(shè)局的主持下進行過調(diào)解,。就760萬元鋼材、水泥價差問題,，長富公司表示愿意負擔(dān)50％,，在此基礎(chǔ)上，長富廣場公司另行補償100萬元,，兩者相加共計約480萬元,，長富廣場公司作出該意思表示，同時亦有已多支付480萬元工程款的行為,，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其自愿補償給莫志華與東深公司的行為,，其現(xiàn)又主張莫志華與東深公司退回其多支付的工程款，有違誠實信用原則,，本院不予支持,。原判決認(rèn)定莫志華、東深公司返還長富廣場公司多支付的工程款4871657．84元及該款的利息,，顯屬不當(dāng),，應(yīng)予糾正。

四,、裁判結(jié)果

1,、撤銷廣東省高級人民法院(2008)粵高法民一終字第71號民事判決；

2,、維持廣東省東莞市中級人民法院(2005)東中法民一初字第11號民事判決第一項,、第三項、第四項,、第五項,、第六項；

3,、撤銷廣東省東莞市中級人民法院(2005)東中法民一初字第11號民事判決第二項,。

一審案件本訴訴訟費137059元、訴訟保全費75520元,、鑒定費611146元,，共計823725元，由莫志華負擔(dān)358320元,，深圳市東深工程有限公司負擔(dān)358320元,，東莞市長富廣場房地產(chǎn)開發(fā)有限公司負擔(dān)107085元,；反訴訴訟費44360元，由東莞市長富廣場房地產(chǎn)開發(fā)有限公司負擔(dān),。

二審案件受理費181419元,，由莫志華負擔(dān)63496．65元、深圳市東深工程有公司負擔(dān)63496．65元,，東莞市長富廣場房地產(chǎn)開發(fā)有限公司負擔(dān)54425．70元,。

本判決為終審判決。

五,、裁判依據(jù)

《中華人民共和國民事訴訟法》第一百八十六條第一款,、第一百五十三第一款第(三)項、第一百七十九條第一款第(二),、(四),、(六)項；

《合同法》第五十二條第(五)項,、第五十八條,；

《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條、第二條,、第二十一條,；

《中華人民共和國建筑法》第二十六條第二款、第四十八條,；

最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第一條,、第二條、第七十一條,、第七十二條,。