所謂犯罪未遂,，是指行為人已經(jīng)著手實行具體犯罪構(gòu)成的實行行為,，由于其意志以外的原因而未能完成犯罪的一種犯罪停止形態(tài)。 

犯罪未遂是司法實踐中較常見的一種犯罪未完成的形態(tài),，正確認定犯罪未遂案件,，必須重點把握以下幾個方面：  

一、著手實行的認定 

所謂實行犯罪,，是指行為人實施符合刑法分則規(guī)定的具體的犯罪構(gòu)成要件的行為,。例如，秘密竊取他人財物的行為,、將毒藥投放在他人飯碗中的行為,，都是犯罪的實行行為。所謂“著手”,，就是開始實施符合刑法分則規(guī)定的具體犯罪構(gòu)成客觀方面的行為,。行為人是否著手，是劃分犯罪預備和犯罪實行的標準,，是區(qū)分犯罪未遂與犯罪預備的關(guān)鍵所在,。如何認定著手，目前有主觀說,、客觀說和折中說之分,。主觀說認為，應當以行為人是否存在明確的犯罪意圖為標準認定犯罪實行行為的“著手”,?？陀^說認為，應當從行為所實施的客觀行為出發(fā)認定犯罪的“著手”。折中說則主張從行為人的犯罪意圖和客觀行為兩方面來判斷犯罪的“著手”,，認為只有當行為人實施了具有社會危險性的行為,，并明確表露出犯罪意圖時，才能認定為犯罪的“著手”,。 

我們認為,，由于犯罪行為的復雜性，迄今為止,，對于如何認定犯罪著手尚未形成一種通說,，而且似乎也不可能形成一種通說，唯一正確的做法只能是根據(jù)案件的具體情況,，根據(jù)不同行為在不同犯罪中的意義,，嚴格按照刑法分則條文規(guī)定的具體犯罪構(gòu)成要件客觀行為及其著手的特點，予以分析判斷,。在司法實踐中,，一般可以從以下幾個方面去判斷犯罪分子是否著手實行： 

（一）該行為開始實施符合刑法分則規(guī)定的具體犯罪構(gòu)成客觀方面的行為，即要結(jié)合犯罪實行行為特點去認定,。 

所謂犯罪的實行行為,，就是指刑法分則規(guī)定的某種具體犯罪構(gòu)成的要件行為。實行行為從內(nèi)部的結(jié)構(gòu)上看,，可分為單一實行行為和復雜實行行為,。前者是法律要求一個行為就可構(gòu)成犯罪的情況，后者是法律要求兩個或兩個以上相互之間有手段與目的關(guān)系的行為才能構(gòu)成犯罪的情況,。對于單一的實行行為,，著手就是開始實施這一個實行行為。值得注意的是,，刑法中的危害行為是由行為人的意志所支配的違反刑法條文的一系列行為,，行為往往由一連串的動作組成，不能把行為只看作是一個動作,。比如用槍殺人,，從拔槍、舉槍瞄準到扣動扳機等一系列動作結(jié)合起來才是用槍殺人的實行行為,，不能只認為扣動板機才是實行行為,。故對于由一連串動作組合而成的單一實行行為，其中最初的動作即為實行行為的著手,。對復雜的實行行為而言,，開始實施法律要求手段行為就可認定為著手。如搶劫罪中,，犯罪分子只要開始實施暴力,、脅迫或其他侵犯人身權(quán)利的法定手段行為,，就可以認為是已著手實施犯罪，并不需要犯罪分子接觸到要搶劫的財物才算是著手,。 

（二）該行為對犯罪客體已經(jīng)具有直接的侵害性,，即從行為是否可直接引起危害結(jié)果來認定。 

著手實行行為的內(nèi)容,，與危害結(jié)果的發(fā)生之間,，有直接的因果關(guān)系,。在著手的情況下,，行為已經(jīng)具有造成客觀損害的實際可能性，犯罪行為一經(jīng)著手,，如果沒有犯罪分子意志以外的原因或犯罪分子自動中止犯罪的情況,，任其無阻礙地發(fā)展下去，就必然引起危害結(jié)果的發(fā)生;而預備行為則是犯罪構(gòu)成要件以外的行為,，它只是為發(fā)生危害結(jié)果創(chuàng)設(shè)條件,，其本身不能引起危害結(jié)果的發(fā)生。比如投毒殺人,，把毒已投入碗中,，還未端給被害人時，如沒有其他原因的阻礙,，或自動倒掉碗中食物中止犯罪,，該行為將可能導致被害人的死亡結(jié)果，所以它已經(jīng)是著手實行犯罪的行為,，而不能視為預備,。 

（三）該行為人主觀上的社會危險性和犯罪意圖通過著手行為明顯暴露出來，即從犯罪未遂與犯罪預備的區(qū)別中認定著手,。 

犯罪的預備與犯罪的實行是故意犯罪發(fā)展過程中緊密相接的兩個階段,，而著手作為實行行為的內(nèi)容和起點，是區(qū)分二者的標準,，所以只要對行為排除了預備的可能性就可認定為著手,。 

    1.從性質(zhì)上看，預備行為是為犯罪的實行和犯罪的完成提供便利的條件,，而實行行為則是要直接完成犯罪,，把預備行為造成的完成犯罪的可能變?yōu)楝F(xiàn)實。把握二者這一性質(zhì)上的區(qū)別,，是正確認定著手的關(guān)鍵和原則,。某個行為如被認為已不是在為犯罪的實行和完成準備便利條件，而已在直接實現(xiàn)犯罪意圖的話,，它就可認定為著手,。如前面舉例的投毒殺人，購買毒藥則為預備犯罪，而把毒藥投入碗中則為著手實行犯罪,。

2.從具體的預備行為的形式上看,，認定著手又有以下特點： 

（1）對于準備犯罪工具的預備行為，若完全是準備工具的行為,，當然是犯罪預備,，不是著手;而開始使用犯罪工具的行為一般是實行行為，可認定為著手,。但也不可一概而論,，對開始使用犯罪工具的行為必須結(jié)合上述預備行為與實行行為各自的性質(zhì)去認識。如張三使用竊來的汽車去銀行搶劫,，該使用汽車的行為還只能是預備行為而非著手,，但如張三使用竊來的汽車去撞向李四以圖殺死李四，該使用汽車的行為已是直接實現(xiàn)其殺人意圖的行為,，應是著手,。 

（2）守候行為，即犯罪分子埋伏或等候在預定地點準備實施犯罪行為,，這種行為只是為了在所選擇的地點,、時間去接近犯罪對象，尚屬犯罪預備,，故不能將它視為已著手實行犯罪的行為,。 

（3）對于途中行為，即犯罪分子已準備了犯罪工具,、計劃了犯罪地點,，但尚未上路或正在途中，因其意志以外的原因未能完成犯罪的情況,，應認定該行為是犯罪預備而非著手,。 

（4）對于尾隨行為，即犯罪分子尾隨被侵害對象,，準備伺機或到預定地點再加害的行為,。這種行為往往是為了接近犯罪對象而實施，所以不能認為已開始了實施行為,，這種行為一般不是著手,。 

二、犯罪未得逞的認定 

這是犯罪未遂的又一基本特征,，也是區(qū)分犯罪未遂和犯罪既遂的重要標志,，犯罪未得逞是因為不具備刑法分則所規(guī)定的犯罪構(gòu)成的全部要件從而犯罪沒有全部完成。在結(jié)果犯,、危險犯和行為犯這三類存在犯罪既遂和犯罪未遂界限的犯罪中,，犯罪沒有得逞的具體判斷標準有其不同的要求,，在結(jié)果犯中，法定危害結(jié)果的出現(xiàn)是犯罪既遂的基本標志,。在危險犯中,，法定的危險狀態(tài)的形成是犯罪既遂的基本標志。在行為犯中,，法定的犯罪行為的完成是犯罪既遂的基本標志,。例如，故意殺人而未能將人殺死;搶劫財物而未能搶到手,。將“未得逞”片面理解為犯罪目的未能達到,，或犯罪意圖未能實現(xiàn)，或犯罪結(jié)果未能發(fā)生等等,，都是不妥的,。所以應注意以下幾個問題： 

（一）應注意克服犯罪目的說和犯罪結(jié)果說的影響,，不能一概以犯罪目的是否達到,，犯罪結(jié)果是否發(fā)生作為認定犯罪是否得逞的標準。 

在結(jié)果犯的場合,，犯罪結(jié)果未發(fā)生,，也就是行為未具備犯罪構(gòu)成的全部要件，視為犯罪未得逞是正確的,。但是,，在其他犯罪類型，例如,，在行為犯,、危險犯等場合，犯罪結(jié)果沒有發(fā)生,，并不等于犯罪構(gòu)成的全部要件沒有齊備,，就不能視為犯罪未得逞。例如,，破壞交通工具罪,，只要行為足以使交通工具發(fā)生傾覆、毀壞的危險,，就應認為是齊備了該罪的全部構(gòu)成要件,，就構(gòu)成犯罪既遂，而不要求交通工具傾覆,、毀壞嚴重后果的實際發(fā)生,。 

（二）犯罪未得逞，并不等于沒有發(fā)生任何危害結(jié)果,，而是指犯罪構(gòu)成要件內(nèi)特定的危害結(jié)果沒有發(fā)生,。 

例如,，故意殺人罪的特定危害結(jié)果，是他人的死亡,，而不是輕傷或重傷的結(jié)果,。因此，殺人手段雖十分惡劣,，但僅致人重傷,，或被害人死里逃生，都應屬于犯罪未得逞,，而不是殺人既遂,。又如，敲詐勒索的特定危害結(jié)果是非法占有他人財物的結(jié)果,，因此,，財物沒有到手，雖造成被害人精神恐懼的危害結(jié)果,，仍然屬于犯罪未得逞,。 

（三）犯罪構(gòu)成全部要件的齊備，沒有時間長短的限制,。只要犯罪構(gòu)成全部要件一齊備,，就應認為是犯罪已得逞，構(gòu)成犯罪既遂,。 

因此,，不能因剛剛齊備犯罪構(gòu)成的全部要件犯罪人即被抓獲、贓物即被追回或犯罪人事后立即返還等而認為是犯罪未得逞,。例如,，逃脫犯剛剛逃出羈押場所不久即被監(jiān)管人員截獲;搶劫犯剛劫得財物，逃離現(xiàn)場時被聯(lián)防人員抓住;盜竊犯剛竊得財物后,，又覺不妥,，立即將財物送還原處;等等。這些都是犯罪既遂,，而不是未遂,。 

三、犯罪分子意志以外的原因的認定 

犯罪分子意志以外的原因,，是指存在于犯罪分子意志之外的,、阻礙犯罪意志和犯罪活動的各種主客觀因素。這是犯罪未遂的又一重要特征,，是犯罪未遂區(qū)別于犯罪中止的基本標志,。所謂意圖以外的原因，從性質(zhì)上講,，是指違背犯罪分子主觀愿望和意圖的主客觀原因,。出于

犯罪分子本人的意愿而主動停止犯罪的,，不能認為是犯罪未遂。例如,，殺人犯開槍殺人,，因自身射擊技術(shù)不高，未能擊中被害人,，或者雖擊中,，但被害人未死亡;盜竊犯在撬錢柜時被人當場抓獲，或者打開后發(fā)現(xiàn)錢柜是空的,。如強奸犯罪中,，犯罪分子在攔路強奸的過程中因良心發(fā)現(xiàn)或者害怕受懲罰而在能夠順利實施強奸行為的情況下放棄強奸的，則不能認為是強奸未遂,，而應當認為是強奸中止,。犯罪分子意志以外的原因準確表明了犯罪分子主觀上的被迫性，是“想為而不能為”,，它是與犯罪中止相區(qū)別的標志,。關(guān)于區(qū)別兩者的標準問題，著名的佛蘭克公式“欲達目的而不能”的是犯罪未遂,，“能達目的而不欲”的是犯罪中止,，給我們以幫助,。 

意志以外的原因,，大致可分為自身的原因與外界的原因兩大類：   

（一）自身原因，或稱主觀方面的原因主要有：

    1.犯罪分子自身行為能力欠缺,。例如,，在實行犯罪過程中突然發(fā)病，力不能支,，或犯罪技術(shù)拙劣,，經(jīng)驗不足等等。

2.犯罪分子主觀認識錯誤,。具體包括兩方面：一方面是對犯罪對象,、犯罪工具、犯罪結(jié)果等發(fā)生認識錯誤,。例如,，在實施故意殺人犯罪中，將動物誤認為人加以殺害,，將白糖誤認為砒霜給人食用;將人打成昏迷誤認為已經(jīng)打死,。另一方面是對犯罪現(xiàn)場周圍客觀情況發(fā)生認識錯誤。例如,，聽見風吹草動,，誤認為有人來抓他而逃跑,。 

（二）外界原因，或稱客觀方面的原因主要有：

1.被害人的躲避,、反抗和阻止,。

    2.公安人員或他人的出現(xiàn)、勸阻,、制止或抓獲,。

    3.物的阻礙。例如,，遇到高墻,、鐵門、電網(wǎng)而無法逾越,，保險柜不能打開,，手槍損壞不能扣動板機等。

4.自然力的阻礙,。例如,，放火后遭到雨淋或被大風吹滅。   

（三）犯罪分子主觀認識錯誤 

    如對犯罪對象的認識錯誤,、對犯罪工具的認識錯誤,、對犯罪因果關(guān)系的認識錯誤、對犯罪時周圍環(huán)境的認識錯誤等,。 

    在犯罪未完成的情況下,，正確認定行為人犯罪停止的原因究竟是否屬于“意志以外的原因”，對于區(qū)分犯罪未遂與犯罪中止具有十分重要的意義,。只有出于意志以外的原因而停止犯罪的,，才是犯罪未遂，否則,，就是犯罪中止,。在司法實踐中，有些使犯罪停止的原因,，究竟是否屬于“意志以外的原因”,，不易認定，常引起爭論,。例如,，被害人的輕微反抗、哭泣,、哀求,，第三人的勸告、斥責,，以及一些意外情況的發(fā)生,，例如,，攔路搶劫時，突然發(fā)現(xiàn)被搶人是熟人,，對這類情況的認定,，應根據(jù)犯罪分子的主觀心理活動和案件的具體情況，作具體分析,。一般認為原則上應以“足以阻止犯罪意志”作為認定“意志以外的原因”的標準,。“意志以外的原因”包括各種各樣對完成犯罪有不利影響的因素,，但是無論哪種不利因素,，都必須達到足以阻止犯罪意志的程度，才能認定為作為犯罪未遂特征的“意志以外的原因”,。 

犯罪分子意志以外的原因,，只是對犯罪意志進行了阻止，而不是消除,。犯罪未能完成違背了犯罪意志,，該犯罪意志沒有改變但依然存在，這是認定犯罪未遂的一個關(guān)鍵,，也是犯罪未遂與犯罪中止相區(qū)別的重點所在,。 

上述犯罪未遂的三個方面，前兩個側(cè)重于揭示犯罪未遂的客觀特征,，第三個側(cè)重于揭示犯罪未遂的主觀特征,，犯罪未遂的三個特征表現(xiàn)為主客觀的統(tǒng)一和齊備。在具備“著手實行犯罪”第一特征的情況下,，“犯罪未完成”和“由于犯罪分子意志以外的原因”這兩個特征又是現(xiàn)象和本質(zhì)的統(tǒng)一,。符合上述三個特征的行為人，即為未遂犯,。