轉(zhuǎn)包是指承包人在承包工程后,，又將其承包的工程建設任務轉(zhuǎn)讓給第三人，轉(zhuǎn)讓人退出現(xiàn)場承包關系,，受讓人成為承包合同的另一方當事人的行為,。由于轉(zhuǎn)包容易使不具有相應資質(zhì)的承包者進行工程建設,，以致造成工程質(zhì)量低下、建設市場混亂,，所以中國法律,、行政法規(guī)均作了禁止轉(zhuǎn)包的規(guī)定。

一,、轉(zhuǎn)包法律特征

根據(jù)轉(zhuǎn)包的概念并結(jié)合建設部體改法規(guī)司1996年頒發(fā)的（96）建法法字第14號《關于如何界定工程轉(zhuǎn)包分包問轉(zhuǎn)包題的復函》的相關規(guī)定,，轉(zhuǎn)包具有下列法律特征：

（1）轉(zhuǎn)包人不履行建設工程合同全部義務，不履行施工,、管理,、技術(shù)指導等技術(shù)經(jīng)濟責任。轉(zhuǎn)包人在承包工程后,，并不成立項目經(jīng)理部,，也不委派技術(shù)人員和管理人員對工程建設進行管理和技術(shù)指導，往往以收取總包管理費的方式,，將全部工程轉(zhuǎn)讓給轉(zhuǎn)承包人,，轉(zhuǎn)包人不履行建設工程合同中應由承包人（轉(zhuǎn)包人）履行的全部義務。

（2）轉(zhuǎn)包人將合同權(quán)利與義務全部轉(zhuǎn)讓給轉(zhuǎn)承包人,，轉(zhuǎn)承包人與原合同發(fā)包人之間建立了新的事實合同關系（原合同指發(fā)包人或總包人與轉(zhuǎn)包人之間的建設工程合同,，下同）。轉(zhuǎn)包后,，轉(zhuǎn)包人不履行原合同約定的全部建設工程任務,，全部的建設工程均由轉(zhuǎn)承包人完成，這樣在轉(zhuǎn)承包人與原合同發(fā)包人之間建立了新的事實合同關系,。

（3）轉(zhuǎn)包人對轉(zhuǎn)承包人的履行行為承擔連帶責任,。工程轉(zhuǎn)包后，在轉(zhuǎn)包人并不退出原合同關系的前提下,，轉(zhuǎn)承包人與原合同發(fā)包人建立了新的事實合同關系,，轉(zhuǎn)承包人應就建設工程的質(zhì)量、工期,、安全對原合同發(fā)包人承擔責任,。同時，轉(zhuǎn)包人也應按照原合同就建設工程的質(zhì)量,、工期,、安全對原合同發(fā)包人承擔責任。這里要特別指出的是,，按照法律規(guī)定,，承擔連帶責任必須有法律定規(guī)定或合同的約定，《建筑法》第六十七條第二款規(guī)定：“承包單位有前款規(guī)定的違法行為的,，對因轉(zhuǎn)包工程或者違法分包的工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標準造成的損失,，與接受轉(zhuǎn)包或者分包的單位承擔連帶賠償責任,?！币虼宿D(zhuǎn)包人與轉(zhuǎn)承包人應就建設工程的質(zhì)量對原合同發(fā)包人承擔連帶責任,。

二、轉(zhuǎn)包本質(zhì)屬性

要分析轉(zhuǎn)包的本質(zhì)屬性,，首先要搞清楚兩個問題,，第一，轉(zhuǎn)包后,，轉(zhuǎn)包人是否退出了原合同關系,，原合同關系是否終止。第二,，轉(zhuǎn)包后,，轉(zhuǎn)承包人是否取代了原合同中承包人的當事人的地位，如果不是,，轉(zhuǎn)承包人與原合同的發(fā)包人之間建立了什么樣的合同關系,。“轉(zhuǎn)包的情況下,，轉(zhuǎn)包人退出原合同關系,，轉(zhuǎn)承包人取得了原合同中轉(zhuǎn)包人的當事人地位”這種觀點值得商榷，因為轉(zhuǎn)包雖然在理論可歸屬于為合同的轉(zhuǎn)讓范疇即權(quán)利與義務的概括轉(zhuǎn)讓,，但是由于中國《合同法》第二百七十條,、《建筑法》第二十八條及建設部頒布施行的《建設工程質(zhì)量管理條例》均禁止轉(zhuǎn)包行為，即轉(zhuǎn)包為我國法律法規(guī)所禁止,，轉(zhuǎn)包因違反法律,、法規(guī)的強制性規(guī)定而無效，所以轉(zhuǎn)包并不適用于中國《合同法》關于權(quán)利與義務轉(zhuǎn)讓的規(guī)定,。在轉(zhuǎn)包的情況下,，無論轉(zhuǎn)包人是否取得原合同發(fā)包人或承包人的同意，轉(zhuǎn)包行為均是無效的,，但依法定程序進行的合同轉(zhuǎn)讓卻是合法有效的,，只要轉(zhuǎn)讓方取得合同相對方的同意，轉(zhuǎn)讓行為就是有效的,。

三,、轉(zhuǎn)包認定

根據(jù)轉(zhuǎn)包的定義，轉(zhuǎn)包是指承包單位承包建設工程后,，不履行合同約定的責任和義務,，將其承包的全部建設工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給他人承包的行為。因此構(gòu)成轉(zhuǎn)包必須具有以下兩個要件：

1,、獨立法人

首先轉(zhuǎn)包人與轉(zhuǎn)承包人必須是兩個沒有隸屬關系的獨立法人或其他組織或個人,。如前文所述所謂轉(zhuǎn)包是承包人將其承包建設工程直接或變相轉(zhuǎn)讓給第三人,，也就是說轉(zhuǎn)承包人對于轉(zhuǎn)包人來說必須是第三人而不能是轉(zhuǎn)包人的分公司或內(nèi)部機構(gòu)；承包人將其承包的建設工程“轉(zhuǎn)給”其分公司或內(nèi)部機構(gòu)的行為,，屬于承包人的內(nèi)部分工即經(jīng)營策略的范疇,。

2、第三人

其次承包人必須將全部建設工程任務轉(zhuǎn)給第三人,。承包人必須是將其承包的全部建設工程任務直接或變相轉(zhuǎn)讓給第三人才構(gòu)成轉(zhuǎn)包,，而不是將其承包的全部建設工程任務中的分部分項工程或某一部分轉(zhuǎn)讓給第三人，承包人只是將其承包的全部建設工程任務中的分部分項或某一部分轉(zhuǎn)讓給第三人,，應構(gòu)成分包或非法分包而不是轉(zhuǎn)包,。