案情：2016年3月，某地政府常務(wù)會議批準(zhǔn)財政部門提出的以“詢價競標(biāo)”方式采購新城建設(shè)所需苗木的報告,，決定財政預(yù)算4億元,，以詢價方式采購新城建設(shè)苗木，成立詢價小組,，要求至少3家以上企業(yè)參與并統(tǒng)一在公共資源交易中心報價,。隨后，政府工作人員主動聯(lián)系犯罪嫌疑單位甲園林公司,，告知其即將開始的政府采購項目并要求其推薦參與單位,。同年4月，詢價小組在甲園林公司及其推薦的其他園林公司現(xiàn)場考察后,，向上述公司發(fā)出了《詢價通知書》,。甲園林公司在推薦參與單位時，便與相關(guān)園林公司約定“圍標(biāo)”該項目,，相關(guān)園林公司只需提供資質(zhì)文件,，甲園林公司負(fù)責(zé)統(tǒng)一制作《投標(biāo)報價書》，支付所有保證金,，安排車輛接送其他公司人員參與現(xiàn)場詢價,。在第一次現(xiàn)場詢價時，因部分公司文書資料存在“高度一致性”,，經(jīng)評審按“廢標(biāo)”處理,。甲園林公司協(xié)助完善資料后，在第二次現(xiàn)場詢價時以最低報價成為該項目供應(yīng)商，有關(guān)部門向其發(fā)出了《中標(biāo)通知書》,。案發(fā)后,，甲園林公司及其參與人如實供述了上述事實。上級主管部門出具意見,，認(rèn)為該地政府新城建設(shè)苗木項目屬于應(yīng)當(dāng)招標(biāo)的范圍,。
　　分歧意見：刑法第223條規(guī)定，投標(biāo)人相互串通投標(biāo)報價,，損害招標(biāo)人或者其他投標(biāo)人利益,，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役,，并處或者單處罰金,。但對于該刑法條文是否僅適用于招投標(biāo)活動，對應(yīng)當(dāng)招標(biāo)采購而違法以詢價等其他方式采購中的串通報價行為,，能否適用該法條以串通投標(biāo)罪追究刑事責(zé)任存在爭議,。
　　第一種意見認(rèn)為，關(guān)于串通投標(biāo)罪的規(guī)定,，僅適用于招投標(biāo)活動,。根據(jù)政府采購法第26條規(guī)定，公開招標(biāo),、邀請招標(biāo),、詢價等是并列的政府采購方式。該地政府決定以詢價方式采購苗木,，實際上也成立詢價小組,、發(fā)出《詢價通知書》、以最低價成交等都是具體的詢價行為,。按照罪刑法定原則,，甲園林公司在詢價采購中的串通報價行為不構(gòu)成串通投標(biāo)罪。
　　第二種意見認(rèn)為,，招標(biāo)投標(biāo)法第4條規(guī)定：“任何單位和個人不得將依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目化整為零或者以其他任何方式規(guī)避招標(biāo),。”上級主管部門出具意見,，認(rèn)定該項目屬于招標(biāo)范圍,。雖然該地政府違反法律規(guī)定，會議研究將本應(yīng)招標(biāo)的項目以詢價方式進(jìn)行,，但在實施過程中,，又出現(xiàn)“詢價競標(biāo)”文件、甲園林公司《投標(biāo)報價書》,、專家評審組“廢標(biāo)”處理,、成交后向供應(yīng)商發(fā)出《中標(biāo)通知書》等具體招標(biāo)行為,，說明本次采購實際上是一種邀請招標(biāo)，甲園林公司的串通報價行為,，應(yīng)當(dāng)適用刑法第223條之規(guī)定,，構(gòu)成串通投標(biāo)罪。
　　評析：筆者同意第二種意見,。
　　首先,，從刑法文理解釋看，第223條關(guān)于“投標(biāo)人相互串通投標(biāo)報價,，損害招標(biāo)人或者其他投標(biāo)人利益”的規(guī)定,，從字面理解“投標(biāo)人”“招標(biāo)人”應(yīng)當(dāng)且僅能出現(xiàn)在招投標(biāo)活動中，從詞義和語法規(guī)則分析,，對招標(biāo)采購作出形式意義上的招標(biāo)和實質(zhì)意義上的招標(biāo)兩種理解,，并未超出刑法規(guī)范的可能文義。形式意義上的招標(biāo)是指完整依照招標(biāo)程序?qū)嵤┑恼袠?biāo)采購行為,，而實質(zhì)意義上的招標(biāo)是指借其他采購方式之名實際實施的招標(biāo)采購行為,。本案中，該地政府沒有嚴(yán)格執(zhí)行政府采購法,、招標(biāo)投標(biāo)法和上級部門有關(guān)規(guī)定,，對應(yīng)當(dāng)招標(biāo)采購的苗木項目，違法以詢價方式采購,，實施過程中又出現(xiàn)“詢價競標(biāo)”的政府文件,、供應(yīng)商的《投標(biāo)報價書》、專家評審組的“廢標(biāo)”處理,、《中標(biāo)通知書》等具體邀請招標(biāo)行為，表面上看采購方式“不倫不類”,，實質(zhì)上是出于簡化程序,、便于操作或其他目的，以詢價采購為幌子開展的一次邀請招標(biāo)采購,，詢價是“名”,，邀請招標(biāo)是“實”，詢價只是邀請招標(biāo)程序中的“市場調(diào)查或價格詢問”,，對于這種實質(zhì)意義上的招標(biāo)行為依然屬于刑法第223條的規(guī)制范圍,。
　　其次，從刑法目的解釋看,，犯罪是侵害法益的行為,，刑罰目的是為了保護(hù)法益。刑法目的論解釋,，就是從以最適當(dāng)?shù)男问奖Ｗo(hù)法益出發(fā)解釋法律條文,。政府采購法,、招標(biāo)投標(biāo)法旨在保護(hù)政府采購的公開化、規(guī)范化,、競爭化和效益最大化,，但是，通過限制自由競爭來謀取超額利潤的串通行為一旦介入其中,，就會從根本上改變政府采購制度的本質(zhì),、影響其功能發(fā)揮。特別是在建設(shè)規(guī)模,、資金額度,、公眾參與等方面要求較高的招標(biāo)采購中，一旦出現(xiàn)串通報價行為,，必然嚴(yán)重擾亂政府采購秩序,，使得市場調(diào)節(jié)功能無法正常發(fā)揮，政府項目難以獲得最優(yōu)資源配置,，甚至出現(xiàn)工程質(zhì)量問題等“次生災(zāi)害”,，嚴(yán)重侵害國家和社會公共利益，因此刑法設(shè)立串通投標(biāo)罪,，專門懲治招標(biāo)中的串通報價行為,。本案中，雖然該地政府名義上以詢價方式進(jìn)行采購,，但無論從上級要求,、項目規(guī)模、資金額度,、社會影響等方面判斷,，此次采購都屬于招標(biāo)采購范疇，與之對應(yīng)的串通報價行為,，與一般的金額較小,、貨源充足、價格變化幅度不大的詢價采購串通報價行為相比,，對法益的侵害更大,、對社會的影響更惡劣。如果僅按照政府采購法,、《政府采購非招標(biāo)采購方式管理辦法》等對詢價等非招標(biāo)采購中的串通行為,，給予“不予退還保證金、處以采購金額千分之五以上千分之十以下的罰款,、一至三年內(nèi)禁止參加政府采購活動,、沒收違法所得、吊銷營業(yè)執(zhí)照”等處罰,，顯然不足以達(dá)到懲治預(yù)防和法益保護(hù)目的,。
　　再次,，從刑法邏輯解釋看，刑事犯罪中同等的主觀故意,、實施行為和危害后果,，應(yīng)當(dāng)受到同等刑事處罰。本案中,，甲園林公司,、協(xié)助“圍標(biāo)”公司和專家組成員均認(rèn)為這是一個金額高達(dá)4億元的政府招標(biāo)項目，甲園林公司及其參與人員供述均表明其對實施“圍標(biāo)”的串通行為具有清醒的認(rèn)識和直接的主觀故意,，也有統(tǒng)一制作《投標(biāo)報價書》,、統(tǒng)一支付保證金等具體串通行為，更基于此種串通行為,，使得政府資金使用效益最大化和資源最優(yōu)化配置無法得到實現(xiàn),。可見,，應(yīng)當(dāng)招標(biāo)采購而違法以詢價方式采購中的串通報價行為,，與正常招標(biāo)采購中的串通報價行為，具有同等的主觀惡性,、刑事違法性和法益破壞性,。