【案情】

　　祝某同被害人張某吃完夜宵,，開車送其回家途中臨時(shí)起意,，將車子開到僻靜處停下，強(qiáng)行與其發(fā)生了性關(guān)系,。事后,，祝某發(fā)短信給周某，邀請周某也過來與被害人發(fā)生性關(guān)系,。周某在明知祝某已和被害人發(fā)生性關(guān)系的情況下,，無視被害人的抗拒，強(qiáng)行與其發(fā)生了性關(guān)系,。祝某再次上車后,，見被害人躺在座位上,，又強(qiáng)行與其發(fā)生了一次性關(guān)系。

　　【分歧】

　　周某的行為是否構(gòu)成輪奸,，對此有兩種不同觀點(diǎn)：

　　第一種意見認(rèn)為,，祝某、周某的行為均構(gòu)成輪奸,，理由是主觀上周某在對被害人實(shí)施強(qiáng)奸行為之前就已經(jīng)明知祝某已將被害人強(qiáng)奸,，客觀上二人連續(xù)地對被害人實(shí)施了強(qiáng)奸。

　　第二種意見認(rèn)為,，祝某的行為構(gòu)成輪奸,，周某的行為則不構(gòu)成輪奸。

　　【評(píng)析】

　　筆者贊同第二種意見,，理由如下：

　　1.從法學(xué)方法論上來說,，有必要對“輪奸”這一用語進(jìn)行文理解釋。現(xiàn)行刑法關(guān)于輪奸的完整表述是“二人以上輪流強(qiáng)奸”,，其中具有限制意義機(jī)能的用語有“二人以上”“輪流”,。“二人以上”是指輪奸行為人必須是復(fù)數(shù),，限定了一人連續(xù)多次強(qiáng)奸不能構(gòu)成輪奸,；“輪流”是指依照次序一個(gè)接替一個(gè)地實(shí)施某個(gè)行為，由此則限定了二人以上無序地先后對被害人實(shí)施強(qiáng)奸也不構(gòu)成輪奸,。二人以上要有序地對同一被害人進(jìn)行某一行為,，一種情況是數(shù)個(gè)行為人通過事先通謀在先后次序上達(dá)成共識(shí)；另一種情況是后行為人先促使前行為人實(shí)施某一行為后自身又再實(shí)施同一性質(zhì)行為,；再一種情況則是先行為人自身已完成某一行為后又安排后行為人再實(shí)施同一性質(zhì)行為,。本案中，輪奸的有序性表現(xiàn)為第三種情況即為祝某對于強(qiáng)奸次序的安排,，祝某在對被害人實(shí)施強(qiáng)奸行為后又唆使周某對被害人實(shí)施強(qiáng)奸,，其行為應(yīng)認(rèn)定為輪奸；周某則因不存在對于次序上的安排,，故對其行為不應(yīng)認(rèn)定為輪奸。第一種觀點(diǎn)的錯(cuò)誤之處在于未準(zhǔn)確區(qū)分輪流強(qiáng)奸與先后強(qiáng)奸的區(qū)別,，未能充分理解“輪流”所具有的有序性內(nèi)涵,。

　　2.從共同犯罪理論來看，本案二被告人屬于承繼的共同犯罪,。承繼共犯是共同犯罪的一種特殊現(xiàn)象,，其特征是前行為人已經(jīng)開始著手實(shí)施犯罪，后行為人與前行為人形成犯罪合意并與前行為人共同繼續(xù)實(shí)施該犯罪行為,。責(zé)任主義原則是刑法的基本原則之一,，包括主觀責(zé)任原則和個(gè)人責(zé)任原則兩個(gè)方面,。其中個(gè)人責(zé)任原則是指只能將行為人因個(gè)人的行為所造成的法律后果歸責(zé)于行為人，即罪責(zé)自負(fù)原則,。在承繼的共同犯罪中,，后行為并未對前行為的行為予以物理上或心理上的加功，后行為人的行為不可能成為前結(jié)果的原因,，因此不能將前結(jié)果歸責(zé)于后行為人,。本案中，周某事前并沒有與祝某合謀輪奸被害人,，也沒有為祝某完成強(qiáng)奸行為提供幫助,，即沒有對祝某的第一次強(qiáng)奸被害人行為予以加功，被害人第一次被祝某強(qiáng)奸的結(jié)果與周某沒有因果性,，因此,，周某對于祝某第一次強(qiáng)奸被害人的結(jié)果不承擔(dān)責(zé)任。祝某在強(qiáng)奸被害人之后,，又唆使周某強(qiáng)奸被害人,，對周某強(qiáng)奸被害人的行為予以加功，應(yīng)對周某強(qiáng)奸被害人的結(jié)果承擔(dān)責(zé)任,。此外,，二被告人之間沒有在周某強(qiáng)奸被害人之后由祝某再行強(qiáng)奸被害人的共謀，祝某第二次強(qiáng)奸被害人的結(jié)果也不能歸責(zé)于周某,。因此,，祝某的行為構(gòu)成輪奸，周某的行為不構(gòu)成輪奸,。

　　3.從罪刑相適應(yīng)原則出發(fā),，有必要對二被告人在認(rèn)定是否構(gòu)成“輪奸”方面予以區(qū)別對待。刑法第二條明確了刑法的目的就是保護(hù)法益,，刑事司法必須貫徹這一目的,，在定罪量刑上均應(yīng)根據(jù)各行為人的客觀罪行對法益侵害的嚴(yán)重程度作出判定。強(qiáng)奸罪的法益是婦女性行為的自主決定權(quán),，輪奸相對于普通強(qiáng)奸來說對該法益的侵害程度更為嚴(yán)重,，因此刑法對兩種情形規(guī)定了不同的量刑檔次。本案中,，是否應(yīng)認(rèn)定二被告人構(gòu)成輪奸應(yīng)分別考察其行為對被害人受保護(hù)的法益的侵害程度,。祝某連續(xù)性地對被害人實(shí)施強(qiáng)奸三次（其中一次是通過唆使周某完成），因此,，其客觀罪行對法益的侵害程度可認(rèn)定為是嚴(yán)重的,，認(rèn)定其構(gòu)成輪奸能滿足罪刑相適應(yīng)原則；而周某則僅在被他人唆使后強(qiáng)奸被害人,，其客觀罪行對法益的侵害程度與普通強(qiáng)奸對法益的侵害程度相差無幾,，如仍認(rèn)定其構(gòu)成輪奸,，則與罪行相適應(yīng)原則相悖。因此,，對周某的行為不應(yīng)認(rèn)定為輪奸,。

（作者單位：浙江省江山市人民法院）