抽樣人員違規(guī)操作了,，孫楊有權拒絕檢查嗎,？——借鑒我國刑事訴訟證據(jù)排除規(guī)則討論孫楊是否有權抗拒檢查

刑事訴訟涉及生死,、自由，因此,，對證據(jù)要求最為嚴格,，我們可以借鑒中國刑事訴訟中非法證據(jù)排除規(guī)則，來討論抽檢人員違規(guī)操作,，孫楊是不是可以打贏官司,。
警察帶輔警盤查，就可以拒絕盤查嗎,？錯：不能拒絕,，可以事后舉報
警察出警過程不規(guī)范，就可以不配合嗎,？錯：必須配合,，可以事后舉報
警察取證不符合規(guī)定，證據(jù)就無效嗎,？錯：有效
同樣道理
主檢官證據(jù)齊全,，負責抽血、取尿的人員資質(zhì)不齊全,，孫楊有權不配合嗎,？答：不能
抽樣人員違規(guī)操作了，孫楊就能贏官司嗎,？答：不能

一,、孫楊案件
（一）采樣人員資質(zhì)是否齊全？
對WADA方證人的質(zhì)證基本在探究一個問題：當天晚上的采樣人員資質(zhì)是否齊全,？根據(jù)庭審披露的信息,，三位采樣人員攜帶文件如下：
主檢官國際泳聯(lián)（FINA）授權書+身份證復印件（證件齊全）
血檢官只有護士證 （負責抽血）
尿檢官只有身份證（負責收集尿液）

孫楊的律師Ian 認為：
按照WADA《采樣人員指引》第17頁的規(guī)定，血檢官和尿檢官應該攜帶IDTM開具的身份證明,，上面應該有姓名,、照片、采樣機構等信息,；如果沒有IDTM的資質(zhì)證明,，就要有一個政府身份證明（比如身份證）加IDTM的授權證明；
血檢官和尿檢官沒有上述資質(zhì),，違反了《指引》,，并構成對《檢測與調(diào)查國際標準》的違反。（所涉條文眾多,，此處略去）,。

WADA方律師則主張：
《指引》本身是沒有約束力的，只是守則，只有建議作用,，實際操作中很少會嚴格執(zhí)行,，當天晚上，抽樣人員攜帶的證件符合一般的實踐情況,；
負責采集樣本的IDTM,，曾經(jīng)60次對孫楊進行進行采樣，孫楊本人理應很熟悉相應程序,。

（二）孫楊有沒有暴力抗檢,？
舉證中，孫楊和證人努力還原了當天的情況,，雖然雙方對細節(jié)還有爭議,，但是大致同意下面幾點：
孫楊和父母一起回到家,，看到有人來進行興奮劑檢查,，其中的主檢官是孫楊投訴過的工作人員；
孫楊發(fā)現(xiàn)尿檢官偷拍,，查驗其資質(zhì)文件發(fā)現(xiàn)問題,，打電話給醫(yī)生和專家，并請尿檢員離開,；不過,，為了配合抽樣，孫楊還是同意了血檢員取血,；
醫(yī)生（到場）和專家（通過電話）指示孫楊采樣人員資質(zhì)不合法,，他們不能帶血樣離開，孫楊要求采樣人員留下血樣,；
主檢官同意將血樣留下,，但是外包裝要帶走，孫楊母親找來工具,，孫楊最終將血樣從外包裝中取出,。
在最后一點上，雙方對究竟是誰先觸碰血樣,，血樣以什么樣的順序到了孫楊手里略微有爭議,，不過考慮到仲裁員掌握了當天錄像，他們應該會在庭審后搞清楚具體情況,。
從孫楊方的證詞來看,，他的行為確實不構成暴力拒檢，事實上WADA一方在質(zhì)證之后的律師陳述中,，也沒有揪住暴力拒檢不妨,，而是主張孫楊“干預（）”取樣。我們可以基本認為，雙方對孫楊不構成暴力拒檢達成了一定的共識,，原告最主要的主張是孫楊阻止檢驗人員將血液帶離的行為構成了干擾取樣,，直接違反了《世界反興奮劑條例》。

（三）律師陳述
最先發(fā)言的是原告WADA方律師 ,，他首先總結了一下質(zhì)證結論：《條例》是有約束力的規(guī)范,，相反《指引》沒有約束力，采樣人員資質(zhì)材料雖然與《指引》不符,，但是不構成對《條例》的違反,，不能認定為非法取樣。
然后,，他開啟了一個至關重要的新論點：即使采樣人員的資質(zhì)是有法律瑕疵的,，孫楊也應該通過合法程序申訴，而不是非法阻止取樣,。他強調(diào)：如果我們今天判孫楊贏了,，那么明天所有的運動員都可以有意找出一些程序瑕疵，然后拒絕取樣,，這樣取樣和檢驗程序背后的反興奮劑公共利益就會蕩然無存,。
WADA律師實際上默認了取樣人員資質(zhì)確有不足。自此,，原告WADA的重點不再是否認取樣人員資質(zhì)不足,，而是孫楊以嚴重違法手段對抗僅有微小程序瑕疵的取樣行為，這必須受到處罰,，否則反興奮劑的整個制度體系都成了一紙空文,。

（四）爭議焦點

有人認為：只要能證明采樣人員違法，就能讓孫楊免于處罰,。這種說法雖然不能算錯,，但是至少是過于簡單了。違法是一個非常寬泛的詞,，根據(jù)語境不同,，違反強行法是違法，違反沒有約束力的守則也可以被稱為違法,。從庭審情況來看,，孫楊方的論證似乎只能證明采樣人員違反《指引》，而不是具有強制效力的《條例》,。雖然這一《指引》可能因為反復適用成為慣例,，具有一定的強制效力，但是至少從庭審來看,，對《指引》本身的違反,，很可能只被認定為程序瑕疵,。

再者，律師陳述和反駁時的重點問題早已經(jīng)不是采樣人員資質(zhì)是否不全,，而是資質(zhì)不全的后果,，換而言之，這一階段的問題是：采樣人員的資質(zhì)不全,，孫楊就可以干擾取樣嗎,，如果這樣是不是人人都可以干擾取樣，反興奮劑事業(yè)還要不要繼續(xù),？

孫楊律師的回應方式是反復強調(diào)對方違法的嚴重性,，以此論證取樣行為完全無效，當然也就不會有干涉“取樣”的問題,。WADA律師的思路則是強調(diào)資質(zhì)不全只是程序瑕疵,，所以孫楊不能用嚴重違法行為，對抗程序瑕疵,，否則反興奮劑的公共利益將蕩然無存,。

兩方律師的陳述和反駁都很優(yōu)秀，不過從觀眾角度看,，孫楊方的外國律師在這一段時間處于劣勢,，他似乎一直在重復質(zhì)證的思路，而沒有充分回應新出現(xiàn)的公共利益爭點,。

大多數(shù)時候，仲裁員面對的不是誰是誰非,，而是都是或都非,，這種情況下就必須要進行法益衡量，既然對方抬出公共利益大旗,，我們至少也應該從公共利益角度做出回應,，而不是給人一種堅持個人權利棄社會福祉于不顧的錯覺。此時,，如果可以討論一下運動員的保護和人權,，程序正當對于反興奮劑目的的重要性，或許也不失為一種策略,。

二,、我國刑事訴訟法對證據(jù)的規(guī)定
刑事訴訟，涉及到一個人的生死,、自由,，對證據(jù)要求應該最為嚴格。
可以比照我國《刑事訴訟法》及相關規(guī)定,，看孫楊案件取證程序是否合法,。
孫楊案件中,，只有一名主檢人員有證件，是“正式工”,，另外都不是“正式工”,，甚至沒有合法證件，那么,，這樣取證過程是否合法,，公民是否有權不配合呢？
我們國家,，公安機關在取證的時候,，往往存在取證程序不合法的問題，比如一個警察帶幾個輔警在地鐵,、廣場盤查人員,；一名警察帶幾個輔警取證；警察取證的時候,，不出示警官證,；一個辦案民警詢問嫌疑人、被告人等,。
他們的取證,，要不要配合？
取得的證據(jù)是否合法,，是否應該排除,？
答案是否定的，以上情況雖然取證不完全合法,，但是證據(jù)有效,，只有極少數(shù)幾種情況下，取證無效,。
看看《刑事訴訟法》是如何規(guī)定的,。

1.嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘,、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)
《刑事訴訟法》第五十二條
審判人員,、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序,，收集能夠證實犯罪嫌疑人,、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù),。嚴禁刑訊逼供和以威脅,、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù),，不得強迫任何人證實自己有罪,。必須保證一切與案件有關或者了解案情的公民,，有客觀地充分地提供證據(jù)的條件，除特殊情況外,，可以吸收他們協(xié)助調(diào)查,。
《最高人民法院、最高人民檢察院,、公安部,、國家安全部、司法部關于辦理刑事案件嚴格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》
第一條嚴禁刑訊逼供和以威脅,、引誘,、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)，不得強迫任何人證實自己有罪,。對一切案件的判處都要重證據(jù),，重調(diào)查研究，不輕信口供,。

2.犯罪嫌疑人,、被告人遭受難以忍受的痛苦而違背意愿作出的供述，應當予以排除
《刑事訴訟法》第五十六條 非法證據(jù)排除規(guī)則
采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人,、被告人供述和采用暴力,、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述,，應當予以排除,。收集物證、書證不符合法定程序,，可能嚴重影響司法公正的,，應當予以補正或者作出合理解釋；不能補正或者作出合理解釋的,，對該證據(jù)應當予以排除。 在偵查,、審查起訴,、審判時發(fā)現(xiàn)有應當排除的證據(jù)的，應當依法予以排除,，不得作為起訴意見,、起訴決定和判決的依據(jù)。
《關于辦理刑事案件嚴格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》
第二條采取毆打,、違法使用戒具等暴力方法或者變相肉刑的惡劣手段,，使犯罪嫌疑人、被告人遭受難以忍受的痛苦而違背意愿作出的供述,，應當予以排除,。
第三條采用以暴力或者嚴重損害本人及其近親屬合法權益等進行威脅的方法,，使犯罪嫌疑人、被告人遭受難以忍受的痛苦而違背意愿作出的供述,，應當予以排除,。

3.非法拘禁獲取證據(jù)，應該排除
《關于辦理刑事案件嚴格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》
第四條采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的犯罪嫌疑人,、被告人供述,，應當予以排除。

4.刑訊逼供取得證據(jù),，不一定排除
《關于辦理刑事案件嚴格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》
第五條采用刑訊逼供方法使犯罪嫌疑人,、被告人作出供述，之后犯罪嫌疑人,、被告人受該刑訊逼供行為影響而作出的與該供述相同的重復性供述,，應當一并排除，但下列情形除外：
（一）偵查期間,，根據(jù)控告,、舉報或者自己發(fā)現(xiàn)等，偵查機關確認或者不能排除以非法方法收集證據(jù)而更換偵查人員,，其他偵查人員再次訊問時告知訴訟權利和認罪的法律后果,，犯罪嫌疑人自愿供述的；
（二）審查逮捕,、審查起訴和審判期間,，檢察人員、審判人員訊問時告知訴訟權利和認罪的法律后果,，犯罪嫌疑人,、被告人自愿供述的。

5.《關于辦理刑事案件嚴格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》
第六條采用暴力,、威脅以及非法限制人身自由等非法方法收集的證人證言,、被害人陳述，應當予以排除,。

6.《關于辦理刑事案件嚴格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》
第七條收集物證,、書證不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的,，應當予以補正或者作出合理解釋,；不能補正或者作出合理解釋的，對有關證據(jù)應當予以排除,。

可以看出,，一名警察詢問、訊問嫌疑人,、被告人,，根本不是排除的理由,；收集的物證、書證,，只有可能嚴重影響司法公正的,，且不能補正情況下，才可以排除,。

附：
《最高人民法院,、最高人民檢察院、公安部,、國家安全部,、司法部關于辦理刑事案件嚴格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》

2017年6月20日

為準確懲罰犯罪，切實保障人權,，規(guī)范司法行為,，促進司法公正，根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》及有關司法解釋等規(guī)定,，結合司法實際,，制定如下規(guī)定。

一,、一般規(guī)定

第一條嚴禁刑訊逼供和以威脅,、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù),，不得強迫任何人證實自己有罪,。對一切案件的判處都要重證據(jù)，重調(diào)查研究,，不輕信口供,。

第二條采取毆打、違法使用戒具等暴力方法或者變相肉刑的惡劣手段,，使犯罪嫌疑人,、被告人遭受難以忍受的痛苦而違背意愿作出的供述，應當予以排除,。

第三條采用以暴力或者嚴重損害本人及其近親屬合法權益等進行威脅的方法,，使犯罪嫌疑人、被告人遭受難以忍受的痛苦而違背意愿作出的供述,，應當予以排除。

第四條采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的犯罪嫌疑人,、被告人供述,，應當予以排除。

第五條采用刑訊逼供方法使犯罪嫌疑人,、被告人作出供述,，之后犯罪嫌疑人,、被告人受該刑訊逼供行為影響而作出的與該供述相同的重復性供述，應當一并排除,，但下列情形除外：

（一）偵查期間,，根據(jù)控告、舉報或者自己發(fā)現(xiàn)等,，偵查機關確認或者不能排除以非法方法收集證據(jù)而更換偵查人員,，其他偵查人員再次訊問時告知訴訟權利和認罪的法律后果，犯罪嫌疑人自愿供述的,；

（二）審查逮捕,、審查起訴和審判期間，檢察人員,、審判人員訊問時告知訴訟權利和認罪的法律后果,，犯罪嫌疑人、被告人自愿供述的,。

第六條采用暴力,、威脅以及非法限制人身自由等非法方法收集的證人證言、被害人陳述,，應當予以排除,。

第七條收集物證、書證不符合法定程序,，可能嚴重影響司法公正的,，應當予以補正或者作出合理解釋；不能補正或者作出合理解釋的,，對有關證據(jù)應當予以排除,。