一,、背景介紹

2014年12月3日,，解決投資爭端國際中心（ICSID）的官方網(wǎng)站上發(fā)布一起新的案件信息，該中心已受理北京城建集團（以下簡稱“北京城建”）向也門共和國提起的投資爭議仲裁,，案號為ARB/14/30,。本案中，作為也門薩那國際機場航站樓項目的承包人,，北京城建依據(jù)1998年中國與也門共和國簽訂的雙邊投資協(xié)定（BIT）主張其在也門的合同和資產(chǎn)受到強制征收,。

二、案例分析

本案在管轄權問題上有兩個爭議點值得關注：（1）北京城建在也門的建筑工程合同是否屬于“投資”,；（2）本案爭端是否屬于同意條款的范圍,。

（一）建筑工程合同是否屬于“投資”

申請人若依據(jù)BIT提起ICSID仲裁，則必須證明其投資項目同時符合BIT中的投資定義和《華盛頓公約》中關于投資的要求,。在1995年至2008年ICSID作出裁決的106個案件中,，東道國對所涉事項的投資性質(zhì)表示異議的有34個，其中肯定結論26個,，否定結論8個,。

中國-也門BIT（1998）第一條規(guī)定，“投資”系指締約一方投資者在締約另一方的領土內(nèi)依照該締約另一方的法律和法規(guī)直接或間接投入的所有資產(chǎn)和所有股金,，特別是,，但不限于：（一） 動產(chǎn)、不動產(chǎn)及所有其他財產(chǎn)權利,，如抵押權和質(zhì)權,、實物擔保、用益權和類似權利,；（二）股份,、股票和企業(yè)中其他所有形式的參股；（三）債權和其他任何具有經(jīng)濟價值的行為請求權,；（四）著作權,、商標、專利權,、商名和其他所有工業(yè)產(chǎn)權,、專有技術和工藝流程；（五）依法授予的公共權益的特許權,，包括勘探和開發(fā)自然資源的特許權,。有關已投資或已再投資的資產(chǎn)和資本的任何法律形式上的變更均不影響其本協(xié)議意義上的“投資”的性質(zhì),。
　　本條對于“投資”的定義采取的是以資產(chǎn)為基礎的寬泛式定義，且“不限于”用語表明其為開放式定義,。本案中,，北京城建在也門的工程范圍包括土地建設、機電設備的供貨和安裝等,，這種向東道國境內(nèi)運入大量機器設備或依據(jù)東道國的法律或合同取得BOT等特許權的工程,，似可歸入該BIT中所列舉的（一）財產(chǎn)權利、（三）債權,、（五）特許權的“投資”形式,。而且BIT對投資的要求并不限于上述5種形式，因此,，北京城建的建筑工程項目即使不屬于上述第（一）至（五）項投資的范圍,，也可能構成投資。
　　就《華盛頓公約》而言,，其本身并未給“投資”下定義,。在起草該公約的談判過程中，曾經(jīng)有一些關于投資定義的提案,，但是布魯切斯教授認為,，找到令人滿意的定義是困難的，而且任何定義都會引起管轄權爭議,。最終,，各方愿意保持投資定義的開放性和靈活性而未下定義。
　　在ICSID仲裁實踐中,，Salini v. Moroco案（ICSID,，案號為ARB/00/04）涉及高速公路建設合同，與本案頗為類似,。仲裁庭提出的投資四要件具有較大影響,，即：（1）須有資本或其他資源的投入（consideration）；（2）須持續(xù)一段時間（通常兩年以上）（duration）,；（3）須承擔風險（risk）,；以及（4）對東道國發(fā)展有意義（contribution to theeconomic development of the Host State）。也有仲裁庭認為,，投資的構成要素中并不包括促進東道國發(fā)展,。就本案而言,，對于也門機場的建筑工程項目,，北京城建投入大量的資金、設備,、技術和人員,；從2006年中標至今已有八年；在項目實施過程中面臨各種商業(yè)風險和政治性風險等；而且毋庸置疑的是,，首都機場的工程項目對也門的經(jīng)濟社會發(fā)展具有積極意義,，因此，即便按照上述四點進行審查,，北京城建的建筑工程項目也應該是符合投資要件的,。
　　基于上述分析，北京城建在也門機場的建筑工程項目屬于投資這一點似無較大爭議,。

（二）本案爭端是否屬于雙方同意仲裁條款的范圍
　　同意是ICSID行使管轄權的前提條件,。一般情況下，ICSID的管轄權僅限于爭議雙方通過法律文件（合同,、當?shù)胤苫駼IT）中的同意條款將某些爭議提交仲裁的情形,。
　　中國和也門的BIT是1998年簽訂的老式投資協(xié)定，其中的同意條款具有較大的局限性,。該BIT第十條第二款中有關投資的爭議解決內(nèi)容規(guī)定投資者可以選擇將爭議提交至ICSID仲裁,，但對爭議事項做出限制，即“為此目的,，締約任何一方對有關征收補償款額的爭議提交該仲裁程序均給予不可撤消的同意,。其它爭議提交該程序應征得當事雙方同意”?？梢?，能夠提起ICSID仲裁的爭議有兩類：（1）有關征收補償款額的爭議；（2）當事雙方同意的其他爭議,。
　　本案中,，若也門政府的行為或措施非屬征收，那么雙方的爭議就屬于需要另行同意的其他爭議,；若也門政府的行為或措施屬于征收,，那么該爭議是否等同于“對有關征收補償款額的爭議”還需要結合仲裁庭的先例作進一步分析。
　　僅從字面分析,，征收與征收補償款額并不是同一爭議,，這也是東道國進行管轄權異議的主要依據(jù)，但在仲裁實踐中,，仲裁庭更傾向于將“對有關征收補償款額的爭議”作擴大性解釋,。
　　在謝業(yè)深訴秘魯案（ICSID，案號為ARB/07/6）中,，仲裁庭引用《維也納條約法公約》第31條從征收條款的字面含義以及條約目的來解釋這一條款,，認為中國秘魯BIT第8條中的“補償”一詞的確限定了仲裁范圍，但是“涉及”（involving）—詞卻擴大了仲裁范圍,，其含義與其他仲裁條款中的“有關”（concerning）,、“相關”（relating）相近,。從文義解釋的角度看，“有關”一詞包含與客體相關的方方面面,，既包括定性也包括定量,；BIT中規(guī)定的“有關征收補償款額”不僅包括補償數(shù)額的確定，還包括與征收有關的其他事項,。
　　在Renta v. Rusian案中,，仲裁庭也做出類似解釋，指出BIT的要求是爭議必須包括補償數(shù)額的確定,，但不僅限于這一事項,；同時結合上下文指出，該BIT在保護投資免收征收影響時提及的爭議不限于補償數(shù)額,，因此在解釋爭端解決事項時應做廣義理解,；從條約目的來看，BIT的目的在于吸引外國投資,，若限制解釋“有關征收補償款額的爭議”,，則會導致投資者無法尋求仲裁救濟從而與條約目的不符。
　　本案中,，中國也門BIT亦采用相同的同意條款,，鑒于上述相似案件仲裁庭對管轄權給予肯定的裁決，本案的仲裁庭很有可能會支持北京城建,，認定ICSID對本案擁有管轄權,。

作為第一起中國建筑承包商因海外承包項目而提起的投資仲裁案，本案的發(fā)展也將對整個海外承包工程行業(yè)將產(chǎn)生巨大影響,?？紤]到中國正在大力推動“一帶一路”戰(zhàn)略及加快發(fā)展海外基礎設施投資，在輸出高鐵等投資項目領域,，尤其需要事先研讀有關國家的BIT條款,，就非商業(yè)風險及潛在訴訟可能作出更加慎重合理的方案安排。