一,、基本案情

本案爭議發(fā)生在《中華人民共和國政府和比利時(shí)－盧森堡經(jīng)濟(jì)聯(lián)盟關(guān)于相互促進(jìn)和保護(hù)投資的協(xié)定》及《議定書》（2005年6月6日簽訂，2009年12月1日生效,，以下簡稱“09協(xié)定”）生效前,。兩國政府此前簽訂有《中華人民共和國政府和比利時(shí)—盧森堡經(jīng)濟(jì)聯(lián)盟關(guān)于相互鼓勵(lì)和保護(hù)投資協(xié)定》及《議定書》（1984年6月4日簽訂，1986年10月5日生效,，以下簡稱“86協(xié)定”）,。2012年9月申請人提起仲裁?？偛吭O(shè)在美國華盛頓特區(qū)的解決投資爭端國際中心（ICSID) 在 2012年9月19日受理了中國平安保險(xiǎn)(集團(tuán))股份有限公司,、中國平安人壽保險(xiǎn)股份有限公司（以下合稱“平安”) 訴比利時(shí)王國投資條約仲裁案（ICSID案件編號(hào)為ARB/12/29）。ICSID仲裁庭于2015年4月30日作出裁決書,，以仲裁庭缺乏管轄權(quán)為由裁決駁回平安的訴求,，終結(jié)仲裁程序。本案是中國企業(yè)因?yàn)閲谢驼魇諣幎硕鹪V東道國政府的第一案,，也是比利時(shí)在國際投資條約仲裁中作為被申請人的第一案,。

二、案例評(píng)析

1,、仲裁庭結(jié)論

仲裁庭以沒有管轄權(quán)為由駁回平安的訴求,。

新約中與管轄相關(guān)的兩個(gè)重要條款為：

(1) 第 10.2 條（過渡條款）：本條約適用于一方投資者在另一方領(lǐng)土之內(nèi)的所有投資，無論該投資是否于在本條約生效之前還是之后作出,，但不適用于在本條約生效前已進(jìn)入司法或仲裁程序的與投資有關(guān)的任何爭議或索償,。此等爭議或索償應(yīng)繼續(xù)按照舊約的規(guī)定解決。

(2) 第8.2條（爭議解決條款）：如果爭議 (legal dispute) 未能在送達(dá)通知后的6個(gè)月內(nèi)通過協(xié)商的方式解決,，則投資者可選擇 (a) 將爭議提交與東道國法院進(jìn)行訴訟,；或 (b) 提交與 ICSID 進(jìn)行仲裁。

據(jù)此,，仲裁庭的管轄權(quán)可建立于以下其中之一的基礎(chǔ)上：

(1) 按照10.2 條,，除了在新約生效前已進(jìn)入司法或仲裁程序的爭議，所有其他爭議（不論是否在新約生效前發(fā)生）都可以按照新約起訴或提起仲裁,；

(2) 第8條中的“爭議”可被解釋為包含 2009年條約生效前發(fā)生的爭議,。

從裁決可以看出，平安的側(cè)重點(diǎn)明顯是放在 10.2 條（裁決第132段）,?？上У氖牵俨猛ヒ源罅科懻摰?條中“dispute”的含義,，卻對第10.2條過渡條款的除外規(guī)定輕描淡寫,，這是避重就輕的裁決思路,。這樣做，恰恰最不利于平安,。

平安在書面意見中提出,，根據(jù)第10.2條，爭議可以分為兩類（兩分法）：

①已經(jīng)進(jìn)入司法或仲裁程序的爭議（按照舊約解決）,；

②其他所有爭議,，包括已經(jīng)發(fā)出通知但未進(jìn)入司法或仲裁程序的爭議（按照新約解決）。

但是仲裁庭在裁決中卻認(rèn)為爭議分為三類（三分法）：

①已經(jīng)進(jìn)入司法或仲裁程序的爭議（按照舊約解決）,；

②已經(jīng)通知但未成熟到可以進(jìn)入司法或仲裁程序的爭議（無規(guī)定）,；

③新約生效后發(fā)生的爭議（按照新約解決）。

仲裁庭認(rèn)為本案中的爭議恰恰屬于第二類別,，而新約沒有對此類爭議作出處理,，屬于“仲裁黑洞”（“black hole”or “arbitration gap”），因此不能適用新約（裁決第207段）,。

至于第8條,，仲裁庭則認(rèn)為，由于“arises”是未來式,，因此新約不能適用于過往發(fā)生的爭議,。

2、仲裁裁決的問題

仲裁庭認(rèn)為本案管轄權(quán)的首要問題是條約解釋問題,，按照維也納公約31,、32條，對條約依其用語之通常意義,、參照條約之目的及宗旨加以善意解釋,，并可參考條約之準(zhǔn)備工作及締約情況（裁決第164段）。這個(gè)原則是正確的,，問題在于仲裁庭沒有完全遵守它所闡述的解釋原則,。

仔細(xì)閱讀裁決不難發(fā)現(xiàn)，仲裁庭的側(cè)重點(diǎn)明顯在于條約的語言,，包括10.2條中的“投資”和8.1條中的 “when a legal dispute arises”,。對于前者，仲裁庭認(rèn)為“投資”不等同于“爭議”,，新約適用于在其生效前作出的投資,，但這并不必然意味著新約適用于其生效前發(fā)生的爭議。對于后者,，仲裁庭則認(rèn)為,，“arises”一詞表明新約只針對未來發(fā)生的爭議。如果新約意圖適用于新約生效以前的爭議的話，新約8.1條中應(yīng)該用“when a legal dispute arises or has arisen”這樣的詞語（裁決書第224段）,。

如果嚴(yán)格按照條約的用字來解釋,，仲裁庭的分析并不是毫無道理的。但是,，維也納公約第31條明確要求仲裁庭在解釋條約時(shí)除了考慮語言,，還需要考慮上下文（context）以及條約的宗旨和目的，并加以善意解釋,。而且,，在解釋條約時(shí)不能采取“三部曲”的方式，而是需要考慮三個(gè)因素之間的相互關(guān)系以及相關(guān)條款乃至于條約整體的協(xié)調(diào)性（holistic approach）,。

新約和舊約是替代關(guān)系（substitution and replacement）, 當(dāng)事國在約定新約取代舊約時(shí)，必然會(huì)考慮到新約生效后,，舊約底下的事項(xiàng)如何解決的問題,。這一點(diǎn)從10.2條明確就 (1) 舊約項(xiàng)下的投資和 (2) 舊約項(xiàng)下已經(jīng)進(jìn)入仲裁或司法程序的爭議作出安排就能看出來。仲裁庭自始至終沒有合理地解釋為何條約雙方明確就某一類爭議作出了安排,，卻沒有為其他爭議（包括已經(jīng)通知但尚未進(jìn)入仲裁或司法程序的爭議）作出安排,。

在裁決第228段中仲裁庭提到，“即使第10條明確規(guī)定新舊約是替代關(guān)系,，也不代表在新約生效前發(fā)生,、并且已經(jīng)通知的爭議由新約管轄”。

以上的邏輯顯然是不合理的,，替代關(guān)系不必然代表舊約項(xiàng)下的爭議會(huì)過渡到新約,，但也不必然排除這種可能性，這正是需要進(jìn)行條約解釋的地方,。這個(gè)沒有被回答的問題,，正是本案爭議的重點(diǎn)。在如此重要的問題上輕輕帶過,，顯然是不能讓人滿意的,。

最奇怪的是，仲裁庭是意識(shí)到締約雙方并沒有忽略舊約項(xiàng)下的爭議的,。在221段中仲裁庭提到,，如果雙方明確排除了已經(jīng)進(jìn)入司法或仲裁程序的爭議，不太可能“忘記”還沒有進(jìn)入司法或仲裁程序的爭議,。而且,，負(fù)責(zé)條約談判的人員會(huì)非常熟悉條約繼承時(shí)需要處理的事宜。但是,，仲裁庭在205段卻述評(píng)新約的締約雙方?jīng)]有就舊約項(xiàng)下已經(jīng)通知但未進(jìn)入司法或仲裁程序的爭議的命運(yùn)作出安排,，繼而在227段推論說新約10.2條不支持舊約項(xiàng)下已經(jīng)通知但未進(jìn)入司法或仲裁程序的爭議納入新約管轄，因此該等爭議屬于仲裁 “黑洞”,?？梢钥闯鲋俨猛サ乃悸肥牵弘p方是故意忽略該等爭議的,，既然沒有明確對該等爭議作出安排，就是沒有救濟(jì)了（裁決223至231段）,。

然而,，這樣的解釋不管從文義上還是條約宗旨來看都是不合理的：

(1) 文義解釋

我們重新看一下新約第10.2條的規(guī)定：本協(xié)定應(yīng)適用于締約任何一方投資者在締約另一方領(lǐng)土內(nèi)的所有投資，不論其是在本協(xié)定生效之前還是之后作出的,。但是,，本協(xié)定不得適用于在本協(xié)定生效前已進(jìn)入司法或仲裁程序的與投資有關(guān)的任何爭議或賠償。

上面提到仲裁庭認(rèn)為,，“投資”不包括“爭議”,，因此10.2條實(shí)際上沒有對尚未進(jìn)入司法和仲裁程序的爭議做出處理。但是,，關(guān)鍵恰恰在于10.2條在同一條款中對投資和爭議作出了處理,。如果第一句話中的“投資”不包括爭議，那么,，在第二句話中對尚未進(jìn)入司法和仲裁程序的爭議做出處理是不符合邏輯的,，因?yàn)榈诙湓挼淖饔檬菑囊堰^渡的“投資”中排除該等爭議。試問從未納入投資范圍,，又如何排除,？

(2) 結(jié)合上下文和條約宗旨進(jìn)行解釋

如上所述，仲裁庭認(rèn)定締約方并沒有忘記那些尚未進(jìn)入司法和仲裁程序的爭議,。很明顯,，如果這些爭議在新約生效前還沒有進(jìn)入司法或仲裁程序，這些爭議的命運(yùn)是懸而未決的,，在舊約被新約取代的情況下,，締約雙方的通常做法是制定平穩(wěn)銜接的過渡辦法來處理這些爭議。新約第10.2條被冠以“過渡條款”,，其目的是就是要減少甚至消除因?yàn)樾录s取代舊約而產(chǎn)生的不確定性,，因而包含了締約方議定特別條款來保證舊約項(xiàng)下爭議過渡到新約項(xiàng)下的共同意愿。這種過渡采用的方式是概括性的承繼（universal succession）,，但是規(guī)定了一項(xiàng)例外（exception）,，該例外是通過明示排除（exclude）特定爭議而實(shí)現(xiàn)的。

 其次,，如果締約雙方確實(shí)希望排除在新約生效前發(fā)生的爭議,，會(huì)明確排除該等爭議，或者規(guī)定該等爭議必須在一定時(shí)間內(nèi)按照舊約處理,。仲裁庭引用的 Jan de Nul v. Egypt 案中相關(guān)的條約便是規(guī)定了新約適用于其生效前作出的投資（與本案中的新約相同）,，但是明確排除了在新約生效前發(fā)生的爭議（裁決第193段）。在本案中，新約締約方明示排除的爭議僅有一類,，即在新約生效之前已經(jīng)進(jìn)入司法或仲裁程序的爭議,，這類爭議只能按照舊約設(shè)定的爭議解決方式和管轄范圍解決。符合邏輯的解釋是,，在新約生效之前沒有進(jìn)入司法或仲裁程序的爭議,，自然就過渡到新約項(xiàng)下，按照新約的爭議解決條款進(jìn)行解決,。新約10.2條沒有特別列明在新約生效前已經(jīng)通知但還沒有進(jìn)入司法或仲裁程序的爭議,，這表明這類爭議不屬于明示排除的爭議，它包括在新約生效之前沒有進(jìn)入司法或仲裁程序的爭議的范圍之內(nèi),，由新約管轄,。這樣的解釋才是最為符合條約文義和宗旨的。相對照的是,，如果將在新約生效前已經(jīng)通知但還沒有進(jìn)入司法或仲裁程序的爭議也排除在新約之外,，這在實(shí)質(zhì)上等于擴(kuò)大了排除協(xié)議的范圍，某程度上等于改寫（rewrite）了新約締約方在10.2條過渡條款作出的特別約定,。

 裁決中提到,，在解釋第10.2條時(shí),，仲裁庭認(rèn)為影響其決定的最重要因素是,，舊約只允許投資者就與征收的賠償金額相關(guān)的爭議（disputes relating to the amount of compensation for expropriation）提交仲裁，而新約則無此限制,。允許在新約生效前發(fā)生的爭議進(jìn)入新約的爭議解決系統(tǒng),，會(huì)使得投資者得以引用更有利的爭議解決條款（“the claimants would gain access to a significantly broader dispute-settlement mechanism than if they had pursued their remedies under the 1986 BIT at any time prior to December 1, 2009”；裁決第230段）,。

 仲裁庭的這個(gè)考慮不無道理,，這樣的解釋確實(shí)卻導(dǎo)致遲起訴反而比早起訴有利的效果。但是,，這樣的結(jié)果應(yīng)該是新約締約方在締約時(shí)沒有忘記并且可以預(yù)見到的,。擴(kuò)大能夠提交仲裁的爭議范圍以及使得投資者能享受更高的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)亦符合簽訂新約的目的。締約方同意在過渡條款中給予特定爭議以更多保護(hù)和不同的管轄,，屬于條約的締約自由,，仲裁庭如果對此等自由給予尊重，并加以落實(shí),，并不違反仲裁庭所認(rèn)可的條約解釋原則,。

 (3) 善意

 維也納公約31條規(guī)定的最后一個(gè)考慮因素是善意。認(rèn)定本案爭議受新約管轄,，固然會(huì)使得投資者得以享受更高的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn),，在一定程度上對已經(jīng)使用舊約起訴的投資者不公，但是，認(rèn)定本案不屬于新約管轄范圍,，很可能會(huì)使得投資無法就新約生效前的爭議取得任何救濟(jì),，這一點(diǎn)也是仲裁庭明確承認(rèn)的（“there is at least a doubt about whether the Claimant have any other remedy”）。在這樣的情況下,，前一種解釋明顯更符合善意,。

三、平安的失誤

 1. 對仲裁前置程序缺乏認(rèn)識(shí),、準(zhǔn)備不足

 從裁決披露的信息可以看出平安在仲裁前的準(zhǔn)備并不充分,，觀點(diǎn)前后矛盾，對于仲裁前置程序缺乏清楚認(rèn)識(shí),。最明顯的例子是,，平安曾于2008年10月致函比利時(shí)投訴后者的干預(yù)行為，2009年10月平安再次發(fā)函時(shí)聲稱2008年10月函構(gòu)成了舊約下的“Notice of Dispute”（裁決第108段）,，但其于2012年7月在第三次發(fā)函中改稱上述2008年和2009年的函是新約下的“Notice of Dispute”（裁決第111段）,。比利時(shí)提出管轄權(quán)異議的其中一個(gè)理由正是平安沒有給出符合新約規(guī)定的 通知（Notice）。下面會(huì)談到,，這是平安在仲裁策略上的一個(gè)失誤,。

 值得一提的是，新約雖然在2009年12月才生效,，但是在2005年就簽訂了,，如果平安準(zhǔn)備充分，應(yīng)該能為利用新約進(jìn)行仲裁打下更好的基礎(chǔ),，亦能避免陷入沒有其他救濟(jì)的尷尬情況,。

 就本案而言，平安在提起仲裁前應(yīng)當(dāng)考慮以下的準(zhǔn)備工作：

(1) 聘請專家就新舊約的關(guān)系出具專家意見

如果平安在一開始聘請了有投資仲裁經(jīng)驗(yàn)的專家,，應(yīng)當(dāng)會(huì)被告知新約第10條的解釋并不是一面倒的,。事實(shí)上，有不少仲裁庭在解釋過渡條款時(shí)會(huì)認(rèn)定投資的過渡不必然等于爭議的過渡,，Walter Bau v Thailand 便是典型的例子,。當(dāng)然，本案中的過渡條款采用了排除法,，可以主張“不排除,、便過渡”，因而Walter Bau v Thailand中的分析不適用,，但是平安不能基于新約起訴這個(gè)風(fēng)險(xiǎn)是實(shí)實(shí)在在的,。如果平安一開始知道有這樣的風(fēng)險(xiǎn)，也許不會(huì)主張 2008年和2009年的函是新約項(xiàng)下的 Notice, 因?yàn)檫@個(gè)主張一旦成立,，也就意味著平安沒有在舊約下給 Notice,，這一步對整體的策略是有一定影響的,。

 事實(shí)上，在投資仲裁中,，聘請專家為某個(gè)法律問題甚至是對某一個(gè)條款的解釋出具意見是很常見的,。在 Chevron v Ecuador 案中，申請人便聘請了 David Caron 教授對美國－厄瓜多爾投資保護(hù)協(xié)定中第2.7條的解釋出具意見 ,，并且聘請了 Jan Paulsson 教授對厄瓜多爾的行為是否構(gòu)成司法不公（denial of justice）出具意見,。聘請專家的費(fèi)用固然高，但是如果能幫助投資者在管轄權(quán)異議階段節(jié)省成本,，未嘗不是一個(gè)合理的決定,。退一步說，即使不聘請有名望的專家,，一個(gè)有相關(guān)經(jīng)驗(yàn)的外國律所或者御用（英國）／資深（香港）大律師也能就案件給出初步分析,，這對投資者準(zhǔn)確預(yù)測其在仲裁中需要承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)以及考慮全盤策略是很有幫助的。

(2) 更謹(jǐn)慎地起草爭議通知（Notice of disputes）

 根據(jù)裁決披露的內(nèi)容,，可以看出平安在2008年10月發(fā)的函并不是正規(guī)的“Notice of disputes”,，沒有引用條約、沒有明確指出條約所違反的條款,，也沒有說明提交仲裁的意向（裁決第106段）,。值得注意的是，根據(jù)舊約第10條的規(guī)定（平安發(fā)函時(shí)是主張適用舊約的）,，Notice 需要附上一份詳細(xì)的備忘錄（“accompanied by a sufficiently detailed memorandum”）,，這個(gè)條件明顯沒有被滿足。

當(dāng)然,，是否需要在一開始就引用條約是一個(gè)策略性問題,，但是從平安后來主張2008年10月的函構(gòu)成“Notice of disputes”此一行為看來,，平安還是希望爭取時(shí)間的（因?yàn)榻o了通知之后要進(jìn)行6個(gè)月的磋商方能提交仲裁）,，如果是這樣，在一開始起草 Notice 的時(shí)候應(yīng)該更加謹(jǐn)慎,。

2009年10月發(fā)函時(shí)平安明顯準(zhǔn)備比較充分,，附上了一份備忘錄，明確引用了條約中的第3和第4條,，但是仲裁時(shí)平安主張的范圍似乎超出了備忘錄里提到的范圍,，也從側(cè)面反映了平安早期的準(zhǔn)備并不是很充分。在Notice 里面提到了,，在仲裁中完全可以選擇不引用,，但是反之對方有可能會(huì)提出異議。

 (3) 提前制定仲裁策略或者聘請有經(jīng)驗(yàn)的律師對仲裁策略提供意見

上面提到平安在2009年前發(fā)函均是引用舊約,，2012年7月才改稱先前所發(fā)的函是新約項(xiàng)下的Notice,。這是第一個(gè)策略上的失誤,。2012年9月提起仲裁，是第二個(gè)策略上的失誤,。

比利時(shí)提出的其中一個(gè)管轄權(quán)異議是 (1) 平安沒有給出符合新約規(guī)定的 Notice, 而且 (2) 沒有滿足6個(gè)月磋商的前置條件,。由于仲裁庭裁定了其對本案沒有管轄權(quán)，這個(gè)問題沒有在裁決中討論,，但是,，由于2008年的函沒有引用條約，2009的函僅引用了舊約,，所以這兩個(gè)函很可能不構(gòu)成新約項(xiàng)下的通知,。此時(shí)，最可能構(gòu)成通知的就是2012年7月的函,。但是,，平安在同年9月就提仲裁了，顯然沒有滿足6個(gè)月磋商的前置條件,。也就是說,，即使仲裁庭認(rèn)為其基于新約對本案具有管轄權(quán)，仍然有可能認(rèn)定仲裁的前提條件沒有被滿足,。

當(dāng)然,，平安可以通過最惠國待遇條款引用其他條約中的爭議解決條款，以達(dá)到規(guī)避6個(gè)月磋商的效果,，但是這樣做的成本（律師費(fèi)）是很高的,，而且最惠國待遇條款的適用范圍目前尚有爭議，在這個(gè)問題上平安會(huì)承擔(dān)一定的敗訴的風(fēng)險(xiǎn),。因此,，很多律所在這個(gè)問題上會(huì)建議申請人等6個(gè)月，除非有特殊的原因需要爭取時(shí)間（比如需要臨時(shí)救濟(jì)）,，否則一般不值得冒險(xiǎn),。

為了避免爭議，比較合理的做法是重新就新約給一個(gè)符合新約規(guī)定的通知,，然后重新啟動(dòng)6個(gè)月的磋商,。此外，重新給一個(gè)在新約項(xiàng)下的通知,，可以保留2009年在舊約項(xiàng)下的通知,，也就是保留了依賴于舊約提起仲裁的權(quán)利。如果平安現(xiàn)在決定于舊約項(xiàng)下提起仲裁,，比利時(shí)很可能會(huì)主張平安自己也認(rèn)定2008年和2009年的函是新約而非舊約項(xiàng)下的通知,。當(dāng)然，仲裁庭還是會(huì)具體審理通知的內(nèi)容,，但是這些不必要的爭議本來是可以避免的,，制定一個(gè)完備的計(jì)劃能夠大大加快案子的進(jìn)程,，也能節(jié)省成本。

最后,，在存有疑義的情況下,，完全可以在通知中同時(shí)引用新約和舊約，保留就其中一個(gè)條約提起仲裁的權(quán)利,。當(dāng)然,，這個(gè)前提是平安在一開始就聘請有經(jīng)驗(yàn)的律師分析管轄權(quán)問題，采取對應(yīng)的策略,。

看到這里可能有讀者會(huì)有疑惑：平安聘請的 Crawford教授是著名的國際法專家,，現(xiàn)時(shí)為國際法院的法官，平安怎么會(huì)在管轄權(quán)問題上犯錯(cuò)呢,？根據(jù)裁決披露的信息,，比利時(shí)在2013年12月就表明了會(huì)對管轄權(quán)提出異議，而平安是在2014年3月收到比利時(shí)關(guān)于管轄權(quán)異議的書面意見后才聘請的 Crawford教授,，當(dāng)時(shí)仲裁已經(jīng)被提起,，只能主張6個(gè)月磋商的要求不適用。

2. 指定仲裁員以及選定律師的問題

 (1) 指定仲裁員的問題

在指定仲裁員的問題上,，雙方先是約定雙方共同指定首席仲裁員（裁決第13段）,，后來改為由兩個(gè)邊裁指定首席。兩個(gè)邊裁推薦了Lord Collins,，與比利時(shí)指定的邊裁Philippe Sands教授同為英國人,。順道一提，平安指定的仲裁David Williams QC 是新西蘭人,，因此可以說,，仲裁庭的背景比較“親歐”。這并不是說,，仲裁員在做決定時(shí)會(huì)有所偏頗,，但是基于背景和經(jīng)驗(yàn)，仲裁員可能會(huì)更容易理解和認(rèn)同歐洲政府的政策,，而本案所涉及的恰恰是雷曼破產(chǎn)后比利時(shí)政府為了穩(wěn)定市場采取的“國家救援”行為,。

國際法院允許一國在法官席上沒有本國國籍的法官的時(shí)候指定一名臨時(shí)法官,，原因是該法官在審議時(shí)可以有效地向其他法官傳達(dá)該國的觀點(diǎn)（useful function in supplying a national point of view in the deliberations of the Court）,。這樣的考慮同樣適用于“國際化”的投資爭議，雖然爭議發(fā)生在歐洲,，但是本案所涉的條約是中國和比利時(shí)簽訂的,，在進(jìn)行條約解釋時(shí)，席上有一個(gè)比較了解亞洲甚至中國情況的仲裁員,，必然能為仲裁庭帶來新的視角和不同的觀點(diǎn),，有利于仲裁庭全面地考慮所有相關(guān)的因素,。

從其 Chambers 的簡介看來，平安指定的 David Williams QC的執(zhí)業(yè)地點(diǎn)主要在新西蘭和英國,，但他本人是新加坡 Maxwell Chambers 的成員,，亦曾擔(dān)任過 Grand Pacific v Pacific China Holdings 一案的首席仲裁員，可見平安在指定仲裁員時(shí)應(yīng)該是有考慮到其對亞洲以至于中國的認(rèn)識(shí)的,。但是在同意邊裁共同指定首席時(shí)平安卻失策了,，應(yīng)當(dāng)至少限制首席不能和任一邊裁具有相同國籍。這個(gè)要求完全合理,，對雙方而言也是公平的,，相信比利時(shí)不會(huì)有異議。

 (2) 選定律師的問題

平安在仲裁庭組成（2014年2月26日）一年多后聘用與仲裁員Sands教授來自同一個(gè)Chambers的Crawford教授為仲裁代理人,。而且根據(jù)Sands教授披露的事實(shí),，Sands教授與Crawford教授在多個(gè)案件中擔(dān)任共同代理（co-counsel）。

仲裁員和一方律師來自同一 chamber是否存在問題一直備受爭議,。在著名的Hrvatska v Slovenia 案中（該案仲裁庭的首席仲裁員恰巧就是本案邊裁David Williams QC）,，申請人指出于后期加入被申請人律師團(tuán)隊(duì)的David Mildon QC與首席仲裁員David Williams QC在同一Chamber，要求仲裁庭禁止David Mildon QC作為代理人繼續(xù)參加仲裁,，仲裁庭支持了申請人的請求,，這也是 ICSID 史上第一次有仲裁庭禁止一方律師繼續(xù)參加案件（而不是裁決仲裁員回避）。該案仲裁庭考慮到國際律師協(xié)會(huì)代理規(guī)則（IBA Rules）里對“大律師事務(wù)所的奇怪制度”（“peculiar nature of the constitution of barristers’ chambers”）的討論,，最終認(rèn)為ICSID 作為一個(gè)國際的制度（international system）,，不能在仲裁員的獨(dú)立性這個(gè)問題上依賴于某一職業(yè)團(tuán)體（大律師公會(huì)）的規(guī)則。

值得一提的是,，根據(jù)裁決披露的信息,，David Williams QC和David Mildon QC雖然都叫 David，但是并無合作關(guān)系亦無私交,。相比之下,，本案中 Crawford 和 Sands 的關(guān)系顯然更為密切。Sands是否會(huì)因?yàn)樾枰砻髯约旱莫?dú)立性而對Crawford的論點(diǎn)更為苛刻 ,、參與作出Hrvatska v Slovenia裁決的David Williams QC會(huì)否對這樣的安排有不滿的想法,，我們無從得知，但從情理判斷,，仲裁員要通過裁決來自證清白的心理還是有可能存在的,。這里要說明的是，投資者不僅僅在指定仲裁員這件事情上面要謹(jǐn)慎,，在聘請律師一事上也不能掉以輕心,。實(shí)際上，通過閱讀裁決或者仲裁員發(fā)表過的文章,、演講便能夠判斷仲裁員對于某一些安排的態(tài)度,，而這些信息很多都是公開的,，在作出重要的決定之前都應(yīng)該充分地搜集資料，以免不必要地給仲裁庭留下不好的印象,。

對于最近爭議比較多的“double-hatting”（律師在另一個(gè)有相同或相似法律問題的案子中擔(dān)任仲裁員）以及“大律師事務(wù)所的奇怪制度”尤其需要注意,。世界那么大，何必一定選他,？避免仲裁員和代理律師之間出現(xiàn)可能的利害沖突,，不僅是仲裁員的責(zé)任，當(dāng)事人也應(yīng)小心謹(jǐn)慎,。

3. 仲裁過程以及庭審中的失誤

除了以上的問題,，平安在提交書面意見和庭審過程中也犯了一些不必要的錯(cuò)誤。

本文的第一部分提到平安最強(qiáng)的主張是,，新約第 10.2 條僅排除了已經(jīng)進(jìn)入司法或仲裁程序的爭議,，剩下的所有爭議都由新約管轄。但是平安在庭審中卻承認(rèn)了 新約第10.2 條沒有就已經(jīng)通知但并未進(jìn)入仲裁程序的爭議作出安排（裁決第227段：“As the Claimants accepted at the hearing, Article 10(2) is simply silent on the disposition of such disputes”）,。雖然庭審的具體情況我們無從得知,，但是在這一點(diǎn)上作出讓步無疑是對平安極為不利的。

此外,，平安在提交了對管轄權(quán)異議的書面意見后,，又分別提交了Martin Tornberg 先生的書面證詞（witness statement），比利時(shí)就此提出異議,，認(rèn)為該書面證詞應(yīng)該在平安提交上述書面意見的同時(shí)提交（裁決第31段）,。Martin Tornberg先生是平安的戰(zhàn)略發(fā)展及投資董事，其書面證詞應(yīng)當(dāng)是比較容易準(zhǔn)備的,。雖然仲裁庭最終接受了該書面證詞,，但是仍然反映除了平安在仲裁過程中容易犯一些小錯(cuò)誤。

在復(fù)雜的仲裁案件中,，裁決結(jié)果出來之后往往很容易判斷當(dāng)事人的失誤,，而這些失誤在當(dāng)時(shí)有可能受限于信息渠道、時(shí)間,、資源等等,，又或者有特定的原因，這些考慮非當(dāng)事人和律師不能得知,。由于仲裁裁決披露的信息有限,，不能排除平安當(dāng)時(shí)的決定和其所采取的策略是有其他原因的。本文旨在以平安一案為例,，討論申請人尤其是中國申請人在投資條約仲裁中需要注意的問題,，供投資者和律師參考。

四,、平安的仲裁出路

仲裁庭認(rèn)為其不宜在裁決中裁決中討論平安是否還能按照1986年舊約獲得救濟(jì)的問題,，但是提出了以下三個(gè)看法（裁決第209段）：

 (1) 根據(jù)舊約第10.3條，書面通知之日起六個(gè)月內(nèi)未能友好解決時(shí),，有關(guān)征收,、國有化或其他類似措施的補(bǔ)償額的爭議，可按投資者的選擇,，或提交接受投資締約一方國內(nèi)司法解決,； 或直接提交國際仲裁，而不訴諸其他任何手段,；　　　　(2) 根據(jù)舊約的14.4條（夕陽條款）,，對于舊約終止之日前進(jìn)行的投資，舊約的規(guī)定自其終止之日起十年內(nèi)仍然有效,；　　　　(3) 舊約并未終止（expire）,，只是被新約取代（此處仲裁庭引述了新約的10.1條）。

在本案仲裁裁決發(fā)生效力并且未被撤銷的情況下,，平安利用新約繼續(xù)仲裁的道路已被封堵,。因?yàn)槠桨才c比利時(shí)政府之間的實(shí)體爭議并未解決，平安是否可以另辟蹊徑利用舊約再度申請仲裁,？

1. 舊約的效力

本案所涉的投資是在舊約終止前作出的,，這個(gè)雙方并無爭議。唯一的問題是,，舊約被新約取代的情況是否屬于14.4條所規(guī)定的條約終止（expire）的情況,，如果不是，則十年的規(guī)定不適用,。

本案的仲裁庭認(rèn)為條約的取代不屬于14.4條規(guī)定的終止情形,。當(dāng)然，這個(gè)看法只屬于“observation”,，并沒有約束力,。

比較尷尬的是，仲裁庭的這個(gè)看法,，實(shí)際上是和平安的看法一致的,。在交換書面意見時(shí)，其中一個(gè)雙方爭論的問題是平安是否在舊約下有救濟(jì),。比利時(shí)指出,，根據(jù)舊約14.4條，如果平安已按照1986年條約第10條的規(guī)定發(fā)出通知,，則爭議解決程序已被啟動(dòng),，平安可以繼續(xù)在舊約下（裁決第151及208段）提起訴訟或仲裁。同時(shí)，比利時(shí)亦主動(dòng)表明平安仍可于比利時(shí)的法院起訴（裁決第210段）,。

平安則認(rèn)為,，第14.4條僅在締約國單方解除舊約（“unilateral termination”）或者舊約自動(dòng)過期（“expiry“）時(shí)適用，在新約替代舊約的情況下（“mutual substitution“）,，舊約并不是“expire”了,，所以第14.4條并不適用。

這個(gè)問題在Walter Bau v Thailand一案中亦出現(xiàn)過,，該案中的1961年德國－泰國雙邊投資保護(hù)協(xié)定第14.3條規(guī)定,，“對于本協(xié)定解除前作出的投資，本協(xié)定第1至13條的規(guī)定自本協(xié)定終止之日起十年內(nèi)仍然有效”,。該案仲裁庭認(rèn)為,，基于14.3條在舊約項(xiàng)下起訴是可能的。

上述14.3條和本案中的夕陽條款在措詞上非常接近,。唯一不同的是,，該案中的14.3條是在舊約解除（“termination”）后適用的，而新約明確規(guī)定,，在新約生效時(shí)舊約將被解除（11.2條）,。而本案中的舊約則規(guī)定了14.4條在條約“expire”之后生效，但是新約僅規(guī)定了其替代舊約,，沒有明確規(guī)定舊約因而過期,。

這同樣是一個(gè)條約解釋的問題，關(guān)鍵問題是14.4條中“expiry”到底是（1）泛指條約不再有效的情形（包括被替代）,；還是（2）僅指條約被解除或者過期的情況,。仲裁庭認(rèn)為是（2）。這個(gè)看法并不是毫無道理的,，第14條的前三個(gè)條款,，分別規(guī)定了：舊約的有效期；如果任何一方在有效期滿前一年提前通知另一方,，則舊約不再延長,；舊約原始有效期期滿后任何一方可提前一年通知另一方終止舊約。從上下文看來,，第14條確實(shí)沒有提及新舊約替代的問題,，一種可能的解釋是：雙方預(yù)見在舊約被新約取代的情況下，舊約項(xiàng)下的投資會(huì)在新約中得到處理,，不需要將舊約延長十年以保護(hù)這些投資,。

當(dāng)然，上面這個(gè)解釋某程度上已經(jīng)被本案的仲裁庭否決了,，因?yàn)橹俨猛フJ(rèn)為締約雙方是故意沒有對舊約項(xiàng)下沒有進(jìn)入司法和仲裁程序的爭議作出處理的,，平安可以對這一點(diǎn)加以利用。

同時(shí)，平安可以主張,，第14條是籠統(tǒng)地對條約的有效期和條約失效后的安排作出規(guī)定,，不可因前面三個(gè)條款沒有明確提及條約的替代，就判斷第4款在條約被替代時(shí)不適用,。一個(gè)要注意的地方是,，舊約14.4條的中文版的用詞是“終止”而不是“過期”,，而中文和英文文本是具有同等效力的 ,，也就是說，在中文版中,，14.4條項(xiàng)下延長十年的規(guī)定在條約終止的時(shí)候生效,， 這是對平安非常有利的一點(diǎn)。

平安可以主張,，夕陽條款的目的一般是為了對條約失效后的事宜作出安排,，Walter Bau v Thailand 中的夕陽條款和本案中的14條唯一的區(qū)別只是措詞：“termination”和“expiry”。雖然這兩種情況下條約終止的原因不一樣,，但是后果卻是一樣的,，而夕陽條款針對的正是條約失效此一后果。

最后,，平安甚至可以主張,，即使舊約已經(jīng)失效，但根據(jù)國際仲裁的一般理論,，仲裁協(xié)議具有相對獨(dú)立性,，條約中用于善后解決爭議的仲裁條款并不因?yàn)闂l約其他條款的失效而失效，平安援用舊約第10.3條由投資者選擇將爭議提交國際仲裁的權(quán)利不受影響,。

2. 舊約爭議解決條款的限制

舊約爭議解決機(jī)制的最大問題就是僅允許“有關(guān)征收,、國有化或其他類似措施的補(bǔ)償額的爭議”被提交仲裁，新約則無此限制,。假設(shè)平安有權(quán)在舊約下提仲裁,，舊約第10.3 條的解釋將會(huì)成為核心爭議。

在一部分的仲裁裁決,，“有關(guān)征收補(bǔ)償額”這樣的表述被認(rèn)為是能夠進(jìn)行仲裁的爭議范圍加以限制。在Berschader v Russia 以及 RosInvestCo v Russia兩個(gè)案件中,，仲裁庭就兩個(gè)措辭相似的爭議解決條款分別進(jìn)行考慮,，并裁決此類條款將仲裁庭的管轄范圍限定在補(bǔ)償款額支付的金額或者方式。因此,，在就金額問題申請仲裁之前,，必須首先經(jīng)國內(nèi)法院決定東道國的行為是否構(gòu)成征收。

然而，亦有仲裁庭指出,，對與此措辭類似的糾紛解決條款的解讀應(yīng)更加廣義,。在Renta 4 案中，七個(gè)西班牙實(shí)體主張俄羅斯政府征收了他們的投資,，違反了西班牙-蘇聯(lián)雙邊投資協(xié)定,。該雙邊投資協(xié)定中規(guī)定“有關(guān)征收補(bǔ)償金額以及支付方式“的爭議都可以提交仲裁。仲裁庭認(rèn)為此條款中的措辭“賦予（仲裁庭）有權(quán)首先決定是否存在需要進(jìn)行補(bǔ)償?shù)氖聦?shí),?！?/p>

Tza Yap Shum案是第一個(gè)解讀涉及中國作為雙方投資條約一方的案件。在該案中,，秘魯-中國雙邊投資協(xié)定規(guī)定“涉及（involving）征收補(bǔ)償款額”的爭議將提交ICSID仲裁,。被申請方提出，本條款規(guī)定的國際仲裁范圍受到限制,，即,，只有在國內(nèi)法院決定涉案投資確實(shí)被征收后，投資者才能向仲裁庭提交涉及征收補(bǔ)償款額的仲裁請求,。

為了支持其論點(diǎn),，被申請方舉出了參與協(xié)商秘魯-中國雙邊投資協(xié)定的中國與秘魯雙方的高級(jí)政府官員的協(xié)商證明作為證據(jù)。仲裁庭認(rèn)為這些證據(jù)證明了中國不愿意接受秘魯?shù)奶嶙h,，即,，所有的投資糾紛都可提交國際仲裁；但是仲裁庭同時(shí)認(rèn)為,，這些證據(jù)并不足以證明中國僅僅同意將涉及征收補(bǔ)償款額的糾紛提交仲裁,。

仲裁庭于是根據(jù)維也納公約第31條條約解釋的規(guī)定（在第一篇中有論述），認(rèn)定“涉及征收補(bǔ)償款額”這樣的措辭存在很大的解釋空間,，并進(jìn)而決定最適當(dāng)?shù)慕庾x是進(jìn)行最寬泛的理解,。

根據(jù)仲裁庭的推理，根據(jù)善意解釋,，讀該條款的唯一要求是爭議必須“包括”補(bǔ)償款額的認(rèn)定,，而非“僅限于”認(rèn)定補(bǔ)償款額。仲裁庭認(rèn)為,，“與雙邊投資協(xié)議的初衷一致,，賦予某些案件得以向ICSID仲裁提交的目的在于促進(jìn)投資”。 進(jìn)一步說,，如果雙方有意限定糾紛解決的范圍,，可以選用諸如“限于（limited）”或者“排他地（exclusively）”這樣的措辭。

從目前的案例看來,，仲裁庭在對此類條款的解釋問題上觀點(diǎn)并不一致,。如果要在舊約下仲裁,，平安在管轄權(quán)問題上仍需承擔(dān)一定的風(fēng)險(xiǎn)。