基本案情

2018年3月5日至9月29日期間，被告人張某某為抽頭漁利,，租用民宅,，先后分別使用電話聯(lián)系并組織馮某、盛某某,、雷某,、李某甲、單某某,、馮某某,、曹某某、李某乙,、葛某,、高某、黃某某,、祖某某,、丁某某、朱某某,、胡某某等人用長牌“篤子胡”的方式進(jìn)行賭博,。張某某為參賭人員提供長牌等賭具，除所安排的休息日外,，每日根據(jù)參賭人員的習(xí)慣進(jìn)行組合,，安排參賭人員分別圍坐賭桌1至4桌進(jìn)行賭博，并為參賭人員提供晚飯,、茶水,、水果,、點心等，雇傭他人為參賭人員煮飯,、打掃賭場衛(wèi)生,，并利用出租房內(nèi)已安裝的無主監(jiān)控設(shè)備進(jìn)行望風(fēng)，每日每桌抽頭為300元,。2018年9月29日,，張某某被公安機(jī)關(guān)當(dāng)場抓獲歸案，其如實供述了自己的罪行,；公安機(jī)關(guān)當(dāng)場扣押張某某賭資13220元,、長牌6條加4副、監(jiān)控主機(jī)1套,、蘋果手機(jī)2部,；收繳參賭人員賭資138000元、無主抽頭款100元,。

分  歧     

被告人的行為是否構(gòu)成犯罪,？如果構(gòu)成犯罪，是以開設(shè)賭場罪,，還是以賭博罪論處,？

評  析

第一種觀點認(rèn)為，被告人張某某以營利為目的開設(shè)賭場,，其行為已構(gòu)成開設(shè)賭場罪,。

第二種觀點認(rèn)為，根據(jù)最高人民法院,、最高人民檢察院《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第九條規(guī)定,，被告人張某某提供棋牌室，只收取正常的場所和服務(wù)費用,，不應(yīng)以賭博論處,，不構(gòu)成犯罪。

第三種觀點認(rèn)為,，被告人張某某以營利為目,，聚眾賭博，其行為已構(gòu)成賭博罪,。

筆者同意第三種觀點,，理由如下： 首先，張某某不構(gòu)成開設(shè)賭場罪,。刑法修正案（六）第十八條將開設(shè)賭場罪從賭博罪中分立出來,，并且提高了相關(guān)行為的法定刑，意在從嚴(yán)規(guī)制開設(shè)賭場——這種較賭博社會危害性更大的涉賭犯罪行為，全面體現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則,。雖然在開設(shè)賭場和聚眾賭博中,，均會出現(xiàn)行為人為賭博提供場所、賭具等物質(zhì)便利的情形,，但從行為性質(zhì)上講,，開設(shè)賭場罪是一種不法的經(jīng)營性行為，使其相較于賭博罪,，具有以下行為特征：一是不分輸贏均抽頭漁利,。在開設(shè)賭場罪中，行為人主要的獲利方式是通過經(jīng)營賭場,，抽頭漁利,，間接獲得賭博利潤。不論賭博各方輸贏,，其均會抽頭收取費用,，且一般獲利較多。而在賭博罪中,，行為人通常是通過賭博贏得財物的方式,，直接獲得非法利益。

二是參賭人員開放流動,。有別于賭博罪招攬人員參賭比較隨意,、人員穩(wěn)定性強、人合性強的特點,，開設(shè)賭場的主要目的在于通過專門化賭場經(jīng)營，不斷吸引賭博人員加入,，擴(kuò)散知曉范圍,，擴(kuò)大經(jīng)營規(guī)模，使賭場得以持續(xù)性獲利,，故開設(shè)賭場罪中的賭博人員通常具有較強的開放性和流動性,。

三是具有較為完備的組織構(gòu)架和細(xì)致的人員分工。組織構(gòu)架,、人員分工是賭場設(shè)立,、運作、發(fā)展,，并且能夠提供有所講究的賭博工具,、賭博場所、賭博服務(wù)的必備要素,，也是開設(shè)賭場作為經(jīng)營性行為的重要體現(xiàn),。 開設(shè)賭場罪通常組織嚴(yán)密、分工明確，行為人組織人員專門從事望風(fēng),、看場或者放貸等與賭場運轉(zhuǎn)密切相關(guān)的事務(wù),。司法實踐中，確有許多犯罪分子,，為隱匿行為,、規(guī)避偵查，以經(jīng)營棋牌室為幌子,，從事開設(shè)賭場犯罪,。

但具體到本案，在獲利方式上,，張某某以每桌300元收費,，并提供茶水、飯菜,、打掃衛(wèi)生,、長牌等服務(wù)，收費數(shù)額,、收費方式與開設(shè)賭場犯罪中的抽頭行為有明顯差異,。在參賭人員方面，案涉參賭人員相對特定,，多為張某某通過電話聯(lián)系到的朋友等人員,，范圍較小，來源單一,。在組織結(jié)構(gòu)方面,，雖然張某某雇傭他人為賭博人員煮飯、打掃賭場衛(wèi)生,，但是召集賭博人員,、通過監(jiān)控設(shè)備望風(fēng)等與賭博密切相關(guān)的核心工作均由其一人完成，缺乏開設(shè)賭場犯罪基本的組織構(gòu)架和人員分工,。 其次,，不構(gòu)成賭博犯罪的觀點不能成立，張某某應(yīng)構(gòu)成賭博罪,。

最高人民法院,、最高人民檢察院《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第九條規(guī)定：“不以營利為目的，進(jìn)行帶有少量財物輸贏的娛樂活動,，以及提供棋牌室等娛樂場所只收取正常的場所和服務(wù)費用的經(jīng)營行為等,，不以賭博論處”，旨在將民間帶有少量財物輸贏的娛樂活動和正常的娛樂場所經(jīng)營活動與賭博犯罪作以區(qū)分,，防止打擊擴(kuò)大化,。在司法實踐中,，對于行為人是否屬于司法解釋這一出罪條款所明確的情形，需要結(jié)合聚眾賭博是否為行為人組織,、涉案賭資數(shù)額,、抽頭漁利數(shù)額、參賭人數(shù)等查明事實進(jìn)行具體判斷,。對于依托棋牌室等娛樂場所組織賭博活動的,，應(yīng)當(dāng)排除適用該出罪條款，依照刑法,、司法解釋有關(guān)規(guī)定定罪處罰,。本案中，張某某以營利為目的,，租用場地,，并主動聯(lián)系參賭人員組織賭局，其行為明顯有別于正常的棋牌室經(jīng)營,，且賭資數(shù)額大,，僅僅查獲當(dāng)天的賭資就達(dá)15萬余元；同時,，張某某的銀行卡流水也顯示其有頻發(fā)的大額資金來往,，與正常生產(chǎn)、經(jīng)營行為不符,，其行為符合司法解釋第一條規(guī)定的“聚眾賭博”,，依法應(yīng)以賭博罪追究刑事責(zé)任。