廣東省惠州市惠陽區(qū)人民法院

刑事判決書

（2014）惠陽法刑二初字第83號(hào)
公訴機(jī)關(guān)惠州市惠陽區(qū)人民檢察院。
被告人于德水,，男,，漢族，初中文化,。因本案于2013年12月12日被羈押,，同日被刑事拘留，同年12月26日被逮捕,，2014年7月31日被本院取保候?qū)彙?br>辯護(hù)人黃旭輝,，廣東力臣律師事務(wù)所律師。
惠州市惠陽區(qū)人民檢察院以惠陽檢公訴刑訴〔2014〕119號(hào)起訴書指控被告人于德水犯詐騙罪,，于2014年3月12日向本院提起公訴,。本院依法組成合議庭進(jìn)行審理。應(yīng)惠陽區(qū)人民檢察院的建議,，本院依法分別于同年6月6日,、7月23日對本案延期審理。同年6月4日,、8月22日,，惠陽區(qū)人民檢察院先后向本院移交補(bǔ)充偵查的證據(jù),，并于同年8月22日向本院移送惠陽檢公訴刑變訴〔2014〕4號(hào)變更起訴決定書,，對認(rèn)定事實(shí)作出變更，并將指控于德水的罪名變更為盜竊罪,。本院依法于同年4月1日,、9月11日、9月28日先后公開開庭審理了本案,?；蓐枀^(qū)人民檢察院指派檢察員萬春楊、代理檢察員高明首出庭支持公訴,，被告人于德水及其辯護(hù)人黃旭輝到庭參加訴訟,。
現(xiàn)已審理終結(jié)。
惠陽區(qū)人民檢察院指控,，2013年10月30日20時(shí)30分許,，被告人于德水用其郵政儲(chǔ)蓄銀行卡（卡號(hào)為6210）到惠陽區(qū)新圩鎮(zhèn)塘嚇創(chuàng)億商場旁郵政儲(chǔ)蓄銀行惠州市惠陽支行ATM柜員機(jī)存款時(shí)，于德水先后幾次存入300元,，均遇到現(xiàn)金退回的情況,，經(jīng)多次在柜員機(jī)查詢，發(fā)現(xiàn)賬戶余額相應(yīng)增加。
發(fā)現(xiàn)這一情況后,，于德水嘗試從該網(wǎng)點(diǎn)旁邊的農(nóng)業(yè)銀行跨取2000元和1000元,，獲得成功，遂產(chǎn)生了惡意存款并竊取銀行資金的念頭,。于是返回郵政儲(chǔ)蓄柜員機(jī),，連續(xù)10次存款3300元，馬上到附近銀行柜員機(jī)跨取1.5萬元,，并轉(zhuǎn)賬5000元,，再次返回，連續(xù)存款5000元1次,、9900元3次,、元3次，至2013年10月30日21時(shí)58分59秒,，于德水共惡意存款17次,，惡意存入人民幣元，后被告人于德水到深圳市龍崗區(qū)其他網(wǎng)點(diǎn)陸續(xù)跨取和轉(zhuǎn)賬,，到2013年10月31日6時(shí)28分10秒,，于德水共竊取人民幣元。中國郵政儲(chǔ)蓄銀行惠州市惠陽支行工作人員發(fā)現(xiàn)后,，于2013年11月3日聯(lián)系于德水無果后報(bào)警,。
2013年12月12日于德水被公安機(jī)關(guān)抓獲。至2013年12月15日于德水共退還人民幣元,。認(rèn)定上述犯罪事實(shí)的證據(jù)如下：被告人供述,、現(xiàn)場勘查筆錄、抓獲經(jīng)過,、扣押決定書及書證等,。被告人于德水采取秘密手段竊取他人人民幣元，數(shù)額巨大,，其行為已觸犯《中華人民共和國刑法》第二百六十四條的規(guī)定,，應(yīng)當(dāng)以盜竊罪追究其刑事責(zé)任。提請依法判處,。
被告人于德水辯稱：我不是盜竊,，而是侵占。
辯護(hù)人辯護(hù)稱：于德水的行為并非“秘密竊取公私財(cái)物”,，不管其當(dāng)晚存了多少次錢,，最后是和銀行形成了9萬多元不當(dāng)?shù)美?a href=http://www.mzt333.com/zt/index-1275.html >債權(quán)債務(wù)關(guān)系，其存錢取錢行為均為合法,，其行為如果構(gòu)成犯罪的話,，也只能構(gòu)成侵占罪。于德水剛開始對柜員機(jī)故障并不知情，屢次存款存不進(jìn)去,，其在知道柜員機(jī)出故障前的這部分金額,，不應(yīng)計(jì)入盜竊金額里。同樣情形的其他客戶經(jīng)銀行通知退清款項(xiàng)不構(gòu)成犯罪,、于德水未及時(shí)退款構(gòu)成犯罪,，這不可能是盜竊罪的法律特征，而是侵占罪的法律特征,。于德水的犯罪行為在特定條件下才能實(shí)施,，柜員機(jī)存在故障，銀行方存在過錯(cuò)在先,，誘發(fā)了犯罪,，望法院對其減輕處罰乃至宣告緩刑。于德水歸案后次日就將所有贓款歸還了銀行,，銀行方也明確表示不追究他的責(zé)任,，請法院量刑時(shí)充分考慮。
經(jīng)審理查明,，2013年10月30日20時(shí)30分許,，被告人于德水用其于2013年9月19日開設(shè)的郵政儲(chǔ)蓄銀行卡（卡號(hào)為6210，到惠陽區(qū)新圩鎮(zhèn)塘嚇宜之佳（原創(chuàng)億）商場旁的中國郵政儲(chǔ)蓄銀行惠州市惠陽支行（下稱惠陽支行）ATM機(jī)存款時(shí),，連續(xù)6次操作存款300元,，現(xiàn)金均被柜員機(jī)退回，于德水發(fā)現(xiàn)ATM機(jī)屏幕顯示“系統(tǒng)故障”,，且其手機(jī)信息顯示每次所存的錢已到賬,，賬戶余額相應(yīng)增加，于是其嘗試從該ATM機(jī)旁邊的農(nóng)業(yè)銀行ATM機(jī)支取該郵政儲(chǔ)蓄賬戶的2000元和1000元,，獲得成功,，其確認(rèn)上述所存的款已到賬后,，遂產(chǎn)生了惡意存款以竊取銀行資金的念頭,。于是于德水返回上述郵政儲(chǔ)蓄銀行ATM機(jī)，連續(xù)10次存款3300元,，并到附近銀行ATM機(jī)分三次支取元和轉(zhuǎn)賬5000元后再次返回上述郵政儲(chǔ)蓄銀行ATM機(jī),，連續(xù)存款5000元1次、9900元3次,、元3次,，至2013年10月30日21時(shí)58分59秒，于德水共惡意存款17次,，存入人民幣元,，接著于德水到深圳市龍崗區(qū)其他網(wǎng)點(diǎn)對該賬戶內(nèi)的存款進(jìn)行支取和轉(zhuǎn)賬，至次日6時(shí)28分10秒共將存款元轉(zhuǎn)移并非法占有。2013年11月1日,，惠陽支行工作人員清查核算數(shù)據(jù)時(shí),，發(fā)現(xiàn)賬實(shí)不符，后查明系該行位于惠陽區(qū)新圩鎮(zhèn)塘嚇宜之佳（原創(chuàng)億）商場旁的ATM機(jī)發(fā)生故障,，客戶于德水利用ATM機(jī)故障多次惡意存款,，獲取該行資金所致。同月4日該行聯(lián)系于德水無果后報(bào)警,。同年12月12日于德水在湖北省襄陽市樊城區(qū)太平店鎮(zhèn)其家中被公安機(jī)關(guān)抓獲,。至同年12月15日止，于德水及其親屬通過轉(zhuǎn)賬和匯款方式將人民幣元轉(zhuǎn)入其卡號(hào)為6210的賬戶,，退還給惠陽支行,。
另查明，惠陽支行位于新圩塘嚇宜之佳（原創(chuàng)億）商場旁的ATM機(jī)因設(shè)備故障,，于2013年10月30日19：55：48至31日凌晨出現(xiàn)異常情況,，用戶在該ATM機(jī)上進(jìn)行存款交易時(shí)，用戶確認(rèn)存款信息后,，系統(tǒng)入賬成功,，用戶賬戶余額增加，而自動(dòng)存取款機(jī)卻沒有將用戶遞交的現(xiàn)金收入鈔箱,，而是直接退回給了用戶,。
證明上述事實(shí)的證據(jù)有：證人證言；惠陽支行出具的一本通/綠卡通交易明細(xì)（司法）,、銀信通查詢結(jié)果,、循環(huán)機(jī)流水閱讀、柜員機(jī)的監(jiān)控錄像截圖,、個(gè)人賬戶開戶申請書,、手續(xù)費(fèi)收據(jù)、《關(guān)于我行離行自助終端發(fā)生異常的情況說明》,、《關(guān)于客戶于德水案發(fā)前后賬戶余額情況說明》,、《關(guān)于客戶于德水退還資金情況說明》、《關(guān)于我行對用戶于德水追討非法所得的情況說明》及追討人員到追討現(xiàn)場的照片資料,；現(xiàn)場勘查記錄扣押決定書及扣押清單,；被告人于德水的供述等。
上述證據(jù)均依法經(jīng)法庭質(zhì)證,，本院予以確認(rèn),。
本院認(rèn)為，本案（惠陽于德水案）因與廣州許霆案非常類似引起社會(huì)的廣泛關(guān)注,。本案審理過程中,，控辯雙方也針對被告人的行為是否構(gòu)成犯罪,？構(gòu)成盜竊罪還是侵占罪展開了激烈辯論。根據(jù)雙方的爭論焦點(diǎn)及本案的所有證據(jù),，本院綜合分析評判如下：
一,、罪與非罪
（一）關(guān)于ATM機(jī)與銀行的關(guān)系。ATM是英文的縮寫,。中文一般稱為自動(dòng)柜員機(jī),，因大部分用于取款，又稱自動(dòng)取款機(jī),。它是一種高度精密的機(jī)電一體化裝置,，利用磁性代碼卡或智能卡實(shí)現(xiàn)金融交易的自助服務(wù)，代替銀行柜臺(tái)人員工作,，可以完成存入或提取現(xiàn)金,、查詢存款額、進(jìn)行賬戶之間的資金劃撥等工作,。它是銀行運(yùn)用高科技進(jìn)行自助交易的終端形式,，也是目前銀行與公眾都認(rèn)可的交易方式。它意味著通過ATM進(jìn)行交易的行為一經(jīng)結(jié)束,，就某一個(gè)交易行為而言就已經(jīng)具有了法律意義上的終端完成形式,。所以，ATM機(jī)與存款人之間的關(guān)系應(yīng)該確定為ATM機(jī)的管理使用者（銀行）與存款人的關(guān)系,，而不是ATM機(jī)與存款者的關(guān)系,，更不是ATM機(jī)的技術(shù)維護(hù)人與存款者的關(guān)系。如果ATM機(jī)發(fā)生故障,，造成損害的后果,，銀行作為機(jī)器的管理人，其責(zé)任是不能免除的,。
在廣州許霆案中,，許多法律專家認(rèn)為許霆不構(gòu)成犯罪的主要理由也在于此。首先,，ATM機(jī)被視為銀行的延伸,，ATM機(jī)所發(fā)出的指令代表銀行的意志，那么許霆在ATM機(jī)上進(jìn)行的符合規(guī)則的操作行為,，以及ATM機(jī)對許霆所作的回應(yīng)行為,，都應(yīng)被看作儲(chǔ)戶與銀行的民事交易行為,，這種交易由于銀行方面的錯(cuò)誤而支付了超出儲(chǔ)戶存款限額的錢款,，這只能說明銀行發(fā)出了錯(cuò)誤指令，提供了不真實(shí)的意思表示,，只是一種無效交易行為,，而不具有盜竊犯罪的基本行為屬性,。其次，沒有銀行的配合和互動(dòng),，許霆惡意取款是無法完成的,。ATM機(jī)支付了許霆所申請的取款數(shù)額，只扣除了極少數(shù)額,，這說明銀行同意將這些所有權(quán)轉(zhuǎn)移給許霆,，而許霆并沒有采取任何欺騙、暴力,、敲詐等非法行為,。不僅如此，作為銀行意志的代表,，ATM機(jī)一旦發(fā)現(xiàn)故障,，既可能向儲(chǔ)戶多付款，也同樣可能向儲(chǔ)戶少付款,，這都代表銀行表達(dá)了錯(cuò)誤的意思表示,，取款人只要是符合規(guī)范地進(jìn)行取款操作，就屬于無效交易情形,，而不是盜竊行為,。
我們認(rèn)為，專家意見的立論前提很明顯,，就是不管ATM機(jī)是否正常都代表銀行行為,，不管是民事交易還是刑事罪案，其過錯(cuò)全部由銀行負(fù)責(zé)或承擔(dān),。對此,，本院持不同意見，我們尤其不認(rèn)可機(jī)器故障對操作人的刑事犯罪行為構(gòu)成過錯(cuò),。理由是,，ATM機(jī)并不是由銀行設(shè)計(jì)生產(chǎn)，而是有專門的公司生產(chǎn)和維護(hù),，銀行一般只是購買或租賃使用,，機(jī)器是否發(fā)生故障，銀行并不能控制甚至糾正,，（經(jīng)過法庭調(diào)查及證人出庭作證證明,，銀行人員沒有人懂得ATM機(jī)的運(yùn)行和維修技術(shù)）。即使ATM機(jī)作為銀行服務(wù)延伸具有擬人人格,，這種故障也不是銀行所希望發(fā)生或故意造成的,，所以，如果把機(jī)器故障導(dǎo)致的錯(cuò)誤指令等同于銀行的正常意志,，是不合理的,，對銀行也是不公平的,；其次，機(jī)器雖然能替代人完成一些工作,，但機(jī)器本身是無意識(shí)的,，人有意識(shí)機(jī)器無意識(shí)，這是人與機(jī)器的本質(zhì)區(qū)別,，也就是說,，銀行柜臺(tái)員工一旦發(fā)現(xiàn)錯(cuò)誤時(shí)會(huì)及時(shí)糾錯(cuò)，但機(jī)器在沒有被發(fā)現(xiàn)并排除故障之前,，它不會(huì)自動(dòng)修復(fù)故障,，它會(huì)一直錯(cuò)下去，所以機(jī)器故障不能等同于銀行的過錯(cuò),，即使機(jī)器故障產(chǎn)生的民事后果可能要由銀行或機(jī)器的生產(chǎn)和維護(hù)者承擔(dān),。二者的關(guān)系放到刑事罪案中，更應(yīng)該將責(zé)任進(jìn)行明確的區(qū)分,。本案中,，我們只能說，機(jī)器故障是操作人產(chǎn)生犯意的前提之一,，但絕不是操作人產(chǎn)生犯意的原因,，銀行管理即使有過錯(cuò)也不是被告人惡意存款的必然原因，也即,，不能說銀行對被告人的犯意存在過錯(cuò),，更不能說機(jī)器故障是銀行在誘導(dǎo)被告人犯罪。因?yàn)槲镔|(zhì)前提不能等同于犯罪的因果關(guān)系,，故障只是犯罪行為實(shí)施的前提,，但與犯罪本身沒有因果關(guān)系。所以,，把機(jī)器自身故障視為銀行對操作人惡意取款的配合和互動(dòng),，顯然有失偏頗。
（二）控辯雙方的意見,。在ATM機(jī)正常的情況下,，被告人于德水拿著銀行借記卡前往ATM機(jī)存錢，與其本人拿著現(xiàn)金前往銀行柜臺(tái)存錢完全一樣,，這是一種公開合法,、為銀行所允許和歡迎的交易方式。這種情況下,，將ATM機(jī)接受指令的交易等同于銀行柜臺(tái)交易,，交易雙方及普通公眾都會(huì)認(rèn)可，沒有疑問,。所以,，控辯雙方對于德水開始不知情的存款行為的性質(zhì)不持異議,，均認(rèn)為不構(gòu)成犯罪,。雙方爭論焦點(diǎn)是在于德水發(fā)現(xiàn)ATM機(jī)發(fā)生故障以后繼續(xù)反復(fù)存錢這一后續(xù)行為上,。
辯方認(rèn)為，ATM機(jī)因發(fā)生故障造成存款入賬成功但吐出現(xiàn)金,，如同銀行柜員發(fā)生差錯(cuò),，多付給客戶錢款一樣。于德水存款于ATM機(jī)后,，手機(jī)短信提示存款成功,，即說明于德水與銀行之間的交易已經(jīng)完成。交易完成后,，ATM機(jī)又將于德水存入的現(xiàn)金原封不動(dòng)地吐出來,，這時(shí)候現(xiàn)金的性質(zhì)已經(jīng)發(fā)生變化，屬于銀行的遺失物,，于德水不取其他人也會(huì)取走,，所以于德水是在保管銀行的遺失物。ATM機(jī)存款入賬之后,，又將現(xiàn)金吐回,，這是銀行的過錯(cuò)，于德水沒有糾正銀行過錯(cuò)的法律義務(wù),。于德水反復(fù)存款,，與ATM機(jī)（銀行）之間都是合法交易，最后將錢款從其它銀行取走,，也是處理遺失物,，涉及是民法中的不當(dāng)?shù)美麊栴}，而不是犯罪,。道德的評價(jià)不能等同于法律的評價(jià),，刑法關(guān)注的是人們的底線行為。
控方認(rèn)為,，被告的后續(xù)行為絕對是非法的,。于德水前往ATM存錢開始的目的是為了存300元，但因ATM機(jī)發(fā)生故障,，存幾次錢均被退回,，于德水在準(zhǔn)備放棄存錢時(shí)，發(fā)現(xiàn)手機(jī)來信息表明存款已經(jīng)入賬,，他繼而從旁邊的農(nóng)業(yè)銀行跨行取款兩次（分別是2000元和1000元）獲得成功,，被告人在此之前的行為不是犯罪。但此后于德水已經(jīng)證實(shí)其存款時(shí)雖然現(xiàn)金被退回但存款已經(jīng)入賬,，存款交易完成但沒收現(xiàn)金,。又返回郵政儲(chǔ)蓄A(yù)TM機(jī)連續(xù)操作十次3300元,，后又到附近銀行ATM機(jī)取現(xiàn)金元，轉(zhuǎn)賬5000元,，再次回到郵政儲(chǔ)蓄這臺(tái)故障ATM機(jī)反復(fù)存款,，共17次，存入人民幣元,，并于當(dāng)晚到深圳市龍崗區(qū)其它銀行網(wǎng)點(diǎn)跨行提取現(xiàn)金和轉(zhuǎn)賬,，得款人民幣元。這時(shí)其與ATM機(jī)的一系列交易,，完全是以非法占有為目的的行為,，已經(jīng)不具有合法性。
我們認(rèn)同控方的觀點(diǎn),，理由是,，于德水通過取款方式驗(yàn)證，確認(rèn)郵政儲(chǔ)蓄這臺(tái)ATM機(jī)已經(jīng)發(fā)生故障,，他此后17次交易的目的很明顯,，通過這種方式獲取銀行現(xiàn)金，而且,，被告人于德水的所有行為也證實(shí)其內(nèi)心非常清楚,，這些錢不是他的，所以其行為構(gòu)成非法占有,。
被告人后續(xù)交易不構(gòu)成民法中的不當(dāng)?shù)美?。《民法通則》第92條規(guī)定,，沒有合法依據(jù),，取得不當(dāng)利益，造成他人損失的,，應(yīng)當(dāng)將取得的不當(dāng)利益返還受損失的人,。盡管發(fā)生不當(dāng)?shù)美脑蛴惺录灿行袨椋举|(zhì)上,，不當(dāng)?shù)美麑儆谑录?，作為事件，?yīng)當(dāng)與獲利人的意志無關(guān),，不以獲利人有行為或識(shí)別能力為前提,，不是由獲利人的意志決定而取得。本案中,，既然后來的17次交易都是被告人故意為之,，說明被告人已經(jīng)由意外受益的心理轉(zhuǎn)變?yōu)榉欠ㄕ加械囊鈭D，其先前不當(dāng)?shù)美男再|(zhì)也已經(jīng)發(fā)生變化，由意外被動(dòng)獲得轉(zhuǎn)變?yōu)橹鲃?dòng)故意侵權(quán),，嚴(yán)重的侵權(quán)行為即可構(gòu)成犯罪,。所以被告后來的17次交易行為顯然不再構(gòu)成不當(dāng)?shù)美Ｍ?，辯方稱,，被告人行為構(gòu)成對銀行遺忘物的占有或保管，也是不成立的,，因?yàn)?，如果說銀行遺忘物是通過被告人故意,、反復(fù)的行為而“制造”出來的,，那么認(rèn)定后續(xù)17次交易吐回的錢款是遺忘物，顯然違背基本邏輯和常理,。
綜上,，我們認(rèn)為，被告人的后續(xù)行為是非法的,，存在明顯的非法占有的故意,，并且具有社會(huì)危害性，應(yīng)當(dāng)進(jìn)入刑法規(guī)范的領(lǐng)域,。
二,、此罪與彼罪
既然被告行為應(yīng)當(dāng)進(jìn)入刑法規(guī)范的領(lǐng)域，那么他構(gòu)成什么罪,？控方認(rèn)為,，被告于德水的行為構(gòu)成盜竊罪，辯方認(rèn)為構(gòu)成侵占罪,。
（一）我們認(rèn)為,，被告人的行為構(gòu)成盜竊罪。理由如下：首先犯罪的主客體不存在問題,。被告人達(dá)到法定責(zé)任年齡,，也具有刑事責(zé)任能力，侵犯的客體是銀行財(cái)產(chǎn)權(quán),。
從主觀方面來講,，被告人于德水具有非法占有的目的。責(zé)任主義原則要求,，責(zé)任與行為同存,，也即行為人必須在實(shí)施盜竊行為時(shí)已經(jīng)具有非法占有的目的，本案中,，被告人后面17次存款的目的非常明顯,，其明知ATM機(jī)發(fā)生故障，積極追求多存款不扣現(xiàn)金的后果，明顯具有非法占有公私財(cái)產(chǎn)的故意,。
本案的關(guān)鍵在于犯罪的客觀方面,，被告人的行為是否符合盜竊罪中秘密竊取的特征？本案及許霆案的爭議集中于此,，許多人認(rèn)為,，被告人以真實(shí)銀行卡，到有監(jiān)控錄像的ATM機(jī)操作,，銀行可以根據(jù)真實(shí)賬號(hào)查到,，被告人的行為具有公開性，是“公開”竊取,，不是秘密竊取,，也就不構(gòu)成盜竊罪。我國刑法理論認(rèn)為,，秘密竊取是指行為人采取自認(rèn)為不使他人發(fā)覺的方法占有他人財(cái)物,，只要行為主觀意圖是秘密竊取，即使客觀上已經(jīng)被人發(fā)覺或者注意,，也不影響盜竊的認(rèn)定,。本案中，被告人利用機(jī)器故障,，通過存款方式占有銀行資金時(shí),，銀行并不知曉其非法占有的目的，也不知道存款最后被非法占有的情況,，即構(gòu)成秘密竊取,。身份的公開性并不能否定其行為的秘密性，不能將盜竊罪要求行為的秘密性等同于身份的秘密性,，混淆兩者的區(qū)別,。退一步說，即使銀行當(dāng)時(shí)知曉情況,，但只要被告人行為時(shí)自認(rèn)為銀行不知曉,，也構(gòu)成秘密竊取。從被告人后來連夜轉(zhuǎn)移資金的行為來看,，他就是希望在銀行未知曉或?qū)TM機(jī)維修正常之前占有銀行資金,。因而，其行為符合秘密竊取的特征,。
最后,，辯方還認(rèn)為，盜竊罪作為一種最原始最古老的犯罪,，被賦予了約定俗成的含義,，國民在日常生活中對什么是盜竊有明確的認(rèn)識(shí)和界定,，被告人以合法形式取得錢財(cái)，認(rèn)定其構(gòu)成盜竊罪很難讓公眾信服和認(rèn)可,，因?yàn)榉芍贫鹊恼?dāng)性,，必須使基本規(guī)則為民眾所認(rèn)可。我們認(rèn)為,，認(rèn)定任何犯罪都需要主客觀相統(tǒng)一,。本案中，案件事實(shí)和被告的行為過程都顯示,，被告人于德水由于主觀意圖發(fā)生的變化,，導(dǎo)致先前合法行為后來轉(zhuǎn)化成了非法行為，所以被告人的合法形式并不能掩蓋其非法目的,。同時(shí),，本案也是因ATM機(jī)故障讓被告臨時(shí)起意的犯罪，發(fā)生的概率較小,，在盜竊方式上具有特殊性,，但概率小和特殊性都不影響對被告人犯罪構(gòu)成的分析,。被告人于德水后來的多次操作行為,，主觀上具有非法占有銀行資金的故意，客觀上實(shí)施了竊取銀行資金的行為,，已經(jīng)構(gòu)成盜竊罪,。
（二）被告人的行為不構(gòu)成侵占罪。我國刑法規(guī)定,，侵占罪是指以非法占有為目的,，將代為保管的他人財(cái)物，或者將他人的遺忘物,、埋藏物非法據(jù)為已有,，數(shù)額較大，拒不退還或拒不交出的行為,。分析侵占罪的客觀要件,，侵占的突出特點(diǎn)是“變合法持有為非法所有”，這也是侵占和盜竊的本質(zhì)區(qū)別,，即行為人已經(jīng)合法持有他人財(cái)物,，是構(gòu)成侵占的前提條件?！吨腥A人民共和國刑法》第270條規(guī)定,，合法持有他人財(cái)物包括兩種情形：一是以合法方式代為保管他人的財(cái)物，是典型意義的侵占,，二是合法占有他人的遺忘物或者埋藏物,，即對于脫離占有物的侵占。本案不能認(rèn)定是侵占的關(guān)鍵在于，銀行沒有同意或授權(quán),，所以不構(gòu)成典型侵占,；同時(shí)，被告人于德水對銀行資金的占有是通過惡意存款取得,，不是合法持有,，也不構(gòu)成脫離占有物的侵占。
其次,，前面已經(jīng)分析過,，如果在被告人未采取任何主動(dòng)行為時(shí)，ATM機(jī)吐錢,，被告人得到,，可以認(rèn)定為遺忘物。但本案是被告人通過故意行為,，ATM機(jī)“被操縱”而吐出現(xiàn)金,，那么這些現(xiàn)金肯定不是銀行的遺忘物，被告人也不是替銀行保管錢財(cái),，因?yàn)閺牧⒎ū疽鈦碚f,，遺忘物、保管物,、不當(dāng)?shù)美疾皇谦@得者通過主動(dòng)行為來獲得,。如果說某人通過自己故意的、主動(dòng)的行為獲得他人的遺忘物,，顯然違反法律關(guān)于遺忘物的定義,，違反基本邏輯。本案中,，被告人通過故意行為取得的財(cái)物,，顯然與遺失物、不當(dāng)?shù)美姆珊x不一致,。既然銀行資金不能認(rèn)定為遺忘物,，那么被告的行為更不可能是替銀行保管，因而其行為也不構(gòu)成侵占罪,。
三,、刑罰的衡量
綜觀本案前行為合法后行為違法的全過程，我們認(rèn)為,，被告人犯意的基礎(chǔ)動(dòng)因在于一念之間的貪欲,。欲望人人都有，眼耳鼻舌身意,，人有感知就會(huì)有欲望,，所以欲望是人的本性,，它來自于基因和遺傳，改變不了,，因而是正常的,。欲望本身也是有益于人類的，沒有欲望人類可能早已滅絕,。與此同時(shí),，人作為社會(huì)中的存在，欲望必須得到控制,，必須被控制在合理范圍之內(nèi),。我們知道，許多犯罪尤其是財(cái)產(chǎn)犯罪的最初（甚至是唯一）動(dòng)因就是貪欲,，當(dāng)然在極端情況下,，如嚴(yán)重凍餓、危及生命時(shí),，可能還有其它動(dòng)因,，但是屬于例外或極少數(shù)，這里不予以展開,。對財(cái)產(chǎn)犯罪科以刑罰,，目的就是通過報(bào)應(yīng)和預(yù)防兩種方式，將人的欲望控制在一個(gè)合理范圍,，不讓欲望演變?yōu)樨澯＜八死?，以維持社會(huì)的正常交易秩序和人類正常的生活秩序。所以,，從這個(gè)層面來說，必須對被告人處以刑罰,，通過懲罰和警示,，將被告人以及有類似想法和行為的人的貪欲限制在一個(gè)正常合理的范圍之內(nèi)，以防止類似犯罪行為再次發(fā)生,。
另一方面,，我們同時(shí)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)對被告人科以較輕的處罰,。理由是:
第一,，從主觀來說，被告人的主觀惡性是較輕的,，在知道ATM機(jī)發(fā)生故障之前,，被告人就是去存錢，是一個(gè)合法行為,，沒有任何犯罪意圖,。他是在取錢過程中,，發(fā)現(xiàn)ATM機(jī)故障并且這一故障可以給他帶來巨大利益的時(shí)候，因?yàn)樨澯a(chǎn)生的犯意,。也就是說,，沒有ATM機(jī)故障作為前提，被告人不會(huì)產(chǎn)生盜竊的犯意,，因此,，其主觀惡性有限。同時(shí),，銀行作為ATM機(jī)的管理者和擁有者,，其對機(jī)器故障（錯(cuò)誤吐錢）應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過錯(cuò)責(zé)任，這一過錯(cuò)雖然與被告人的犯罪行為不構(gòu)成因果關(guān)系,，但可以作為對被告人從輕處罰的情節(jié)予以考慮,。
第二，從被告人的行為方式來看,，其獲取錢財(cái)?shù)姆绞绞瞧胶偷?，他沒有通過其他手段如破壞機(jī)器、修改電磁信息,、蒙騙他人或通過電腦技術(shù)侵入故意改變ATM指令而竊取錢款,，他只是利用了ATM機(jī)的故障，通過“規(guī)范”的方式獲取錢款,。被告人利用機(jī)器故障進(jìn)行盜竊,，與那些典型的盜竊罪案中，受害人因財(cái)物損失產(chǎn)生的痛苦和報(bào)復(fù)欲望,，以及毫無民事救濟(jì)的可能性,，必須依賴刑法保護(hù)的情形截然不同，這在量刑上必須予以考慮,。
第三,，從被告人的行為后果來看，因?yàn)殂y行ATM機(jī)總體事故發(fā)生率很低,，利用ATM機(jī)的故障進(jìn)行盜竊,，其發(fā)生概率更低；既然銀行資金受損與其ATM機(jī)故障有直接關(guān)聯(lián),，此后,，銀行必會(huì)在機(jī)器的運(yùn)行精度以及失竊保險(xiǎn)上完善制度，那么,，將來這類案件發(fā)生率應(yīng)該更低,。另外，據(jù)銀行方面稱,，當(dāng)晚機(jī)器故障涉及存款錯(cuò)誤的有二十多人,，僅有被告一人利用機(jī)器故障進(jìn)行盜竊,。可以說,，這一盜竊案是否發(fā)生,，幾乎產(chǎn)生于公民貪欲是否膨脹的一念之間。面對這種罪案,，普通公民關(guān)注的應(yīng)該是自己面對這種情況會(huì)怎么選擇,，而不會(huì)因這一特殊形式的盜竊對自己的財(cái)物產(chǎn)生失竊的恐懼感。所以,，這一犯罪對社會(huì)秩序和公民的人身財(cái)產(chǎn)安全感并不會(huì)產(chǎn)生惡劣影響,，本案的社會(huì)危害性比常態(tài)化的盜竊犯罪要小得多。
第四,，對被告人個(gè)人生活狀況等其它方面的考慮,。被告人于德水的父母早已病亡，其與幾個(gè)姊妹相依為命,，生活困苦,，不然，他也不會(huì)早早輟學(xué)外出打工謀生,，以他的初小學(xué)歷和人生經(jīng)歷,，可以肯定，他對法律及其行為后果不會(huì)有高度清楚的認(rèn)識(shí),，更不可能對這一法律界都存在爭議的案件會(huì)自認(rèn)為是盜竊犯罪,。既然他不可能明確辨認(rèn)自己的行為及其后果，我們也可以想象,，對于一個(gè)窮孩子來說,，幾乎是從天而降的錢財(cái)對他意味著什么？,！我們不能苛求每一個(gè)公民都具有同等的道德水平和覺悟,。同時(shí)，被告人取了錢帶回老家,，除了給弟弟一些錢，剩下的也一直不敢亂花,，這說明他對社會(huì)管理秩序還是心存畏懼,，被抓獲之后，被告人隨即全部退清所有款項(xiàng),，我們覺得,，這孩子仍心存良知。
基于上述事實(shí)和理由,，本院認(rèn)為,，對被告人判處刑罰并宣告緩刑的量刑幅度,，是適當(dāng)?shù)模軌蜻_(dá)到刑罰報(bào)應(yīng)與教育預(yù)防的目的,。
四,、最后的說明
在作出本案判決之前，我們對與本案類似的著名許霆案作了詳細(xì)的研究和對比,，許霆案犯罪金額是十幾萬元,，終審判決確定的刑期是五年。我們知道,，法學(xué)理論界對許霆案的判決分歧非常大,，國內(nèi)多位頂尖刑法學(xué)教授也各自發(fā)表了論證嚴(yán)密但結(jié)論完全不同的法律意見。這既說明本案作為一個(gè)新類型案件有其自身的特殊性,，另外也說明正義本身具有多面性,，從不同的角度觀察和認(rèn)識(shí)會(huì)得出不同的結(jié)論。眾多爭論也說明,，對復(fù)雜的新類型案件作出正確的司法判斷是件非常困難的事,，對法官的各項(xiàng)能力甚至抗壓能力要求都非常高，因?yàn)榉僧吘故且婚T應(yīng)對社會(huì)的科學(xué),，司法判斷面臨的是紛繁復(fù)雜,、日新月異的世界，面臨的是利益交織,、千差萬別的社會(huì)矛盾和價(jià)值取向,，面臨的是當(dāng)事人、公眾,、媒體,、專業(yè)人士等的挑剔眼光和評價(jià)。因而法律專家也好,，法官,、檢察官也好，即使法律觀念一致,，但也存在不同的倫理觀,、道德觀、世界觀,，存在不同的思維方式和行為路徑,，因此，在追求正義的過程中,，司法官對案件的判斷經(jīng)常是不一致的但同時(shí)也是正常的,。檢察機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)之間，以及不同層級的審判機(jī)關(guān)之間對同一案件存在不同的認(rèn)識(shí)和答案是正常的,，希望得到社會(huì)各界的理解和尊重,。
就本案而言,，判詞雖然已經(jīng)詳細(xì)闡明理由，但因本案被告在犯罪手段上非常特殊,，合法形式與非法目的交織在一起,，理論界對案件的定性爭議也比較大，那么本判決結(jié)果可能難以讓所有人肯定或認(rèn)可,。因此,，我們也不能確認(rèn)和保證本判決是唯一正確的，我們唯一能保證的是,，合議庭三名法官作出的這一細(xì)致和認(rèn)真的判斷是基于我們的良知和獨(dú)立判斷,，是基于我們對全案事實(shí)的整體把握和分析，是基于我們對法律以及法律精神的理解,，是基于我們對實(shí)現(xiàn)看得見的司法正義的不懈追求,。
綜上所述，并經(jīng)本院審判委員會(huì)討論決定,，依照《中華人民共和國刑法》第二百六十四條,、第六十七條第三款、第七十二條第一款,、第三款,、第七十三條第二款、第三款,、第五十二條,、第五十三條的規(guī)定，判決如下：
被告人于德水犯盜竊罪,，判處有期徒刑三年,，緩刑三年，并處罰金人民幣一萬元,。
（緩刑考驗(yàn)期限,，從判決確定之日起計(jì)算。罰金自判決生效之日起一個(gè)月內(nèi)付清,。）
如不服本判決,，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或者直接向惠州市中級人民法院提出上訴,。書面上訴的,，應(yīng)當(dāng)提交上訴狀正本一份，副本二份,。<="ql--">審判長萬翔<="ql--">審判員余志濃<="ql--">審判員汪惠強(qiáng)<="ql--">二○一四年十月十六日<="ql--">本件與原本核對無異<="ql--">書記員黃子陽<="">返回搜狐，查看更多<-role="-name">責(zé)任編輯：