1995年12月,，某銀行同時與兩個鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)分別簽訂了貸款協(xié)議,，為保證到期償還貸款，又分別簽訂了房地產(chǎn)抵押協(xié)議,。其中,，一鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)以自己的廠房及其占用范圍內(nèi)的集體土地作為抵押物，而另一鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)則以該企業(yè)若干住宅及其占用范圍內(nèi)的集體土地作為抵押物,。由于前一個抵押協(xié)議抵押的土地使用權符合法律規(guī)定的條件因而有效,，而后一個抵押協(xié)議由于抵押的土地是宅基地，屬于法律禁止抵押的財產(chǎn)因而無效,。同是鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè),，抵押的土地同是集體土地使用權，僅僅因為土地用途不同卻產(chǎn)生了完全不同的法律后果,。這說明,，不是所有的土地使用權都可以設定抵押權，只有符合法定條件的土地使用權才能設定抵押權,，用以抵押的土地使用權是否符合法定條件,，是房地產(chǎn)抵押合同是否合法有效的關鍵因素。根據(jù)我國有關土地抵押的法律規(guī)定,，設定抵押權的土地使用權,，其權利主體不同，土地取得方式不同,，土地的所有制不同,，土地的用途不同，土地與其地上物的關系不同,，都會對土地使用權抵押合同的合法性產(chǎn)生重大影響,。
抵押權作為一種擔保物權，必須由法律或者行政法規(guī)予以規(guī)定,，當事人根據(jù)法律法規(guī)的規(guī)定才能設定抵押權,。我國最早對土地抵押權作出明確規(guī)定的法規(guī)是國務院于1990年5月19日發(fā)布的《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》，其后是全國人大常委會相繼通過的《城市房地產(chǎn)管理法》和《擔保法》,。這兩部法律和一部行政法規(guī)初步構成了土地使用權抵押的法律框架,，是當前土地使用權抵押的主要法律依據(jù)。根據(jù)兩法一條例的規(guī)定,，可以設定抵押權的土地使用權主要有以下幾種情況：第一,，以出讓方式取得的國有土地使用權。出讓的土地使用權，是受讓人依法向國家購買的一種財產(chǎn)權,，受讓人有權在規(guī)定的使用年限內(nèi)依法處分土地使用權，受讓人即抵押人既可以單獨以土地使用權抵押,，也可以與其地上房屋等建筑物,、構筑物同時抵押,。第二，以劃撥方式取得的國有土地使用權,，只有在地上建有房屋等建筑物,、構筑物時，才能與房屋一起設定抵押權,。但是,，在抵押權實現(xiàn)時，依法作價,、拍賣或變賣房地產(chǎn)后,，必須從所得價款中繳納相當于土地使用權出讓金的款額，抵押權人方可優(yōu)先受償,，也就是說,，抵押權人只能就地上房屋等建筑物、構筑物的價值受償,，而不能就土地使用權的價值受償。第三,，抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山,、荒溝、荒丘,、荒灘等荒地的土地使用權,。第四，鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村企業(yè)以廠房等建筑物抵押的,，其占用范圍內(nèi)的土地使用權可同時抵押,。上述第三、四項抵押涉及的集體土地使用權,，在抵押權實現(xiàn)后,，未經(jīng)法定程序不得改變土地集體所有的性質和原土地用途。

不能設定抵押權的土地主要有以下幾種情況：第一,，土地所有權,。土地所有權在我國是禁止買賣的，當然也就不能作為抵押物,。第二,，地上沒有房屋等建筑物、構筑物的單獨的國有劃撥土地使用權,。這是因為,，以劃撥方式取得的土地使用權,，土地使用者沒有土地的處分權。第三,，耕地,、宅基地、自留地,、自留山等集體所有的土地的使用權,，但是已經(jīng)承包的并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒地的集體土地使用權除外。第四,，鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村企業(yè)的集體土地使用權不得單獨抵押,。

從法律上看，設定抵押權的土地使用權必須同時具備兩個法定條件：一是土地使用權必須是抵押人有權依法予以處分的,，二是土地使用權必須是依照法律法規(guī)的規(guī)定可以轉讓的,。否則就會被視為違法，最終將影響到抵押合同的效力,。