【案情】
2017年6月16日至2017年7月2日期間,，蔡某,、湯某等6人建立了一個(gè)微信紅包群，制定規(guī)則,，拉人進(jìn)群,。其規(guī)則為群內(nèi)人員發(fā)紅包并標(biāo)注數(shù)字，其他人員搶紅包,，如搶中的紅包尾數(shù)與標(biāo)注數(shù)字不一致,，則紅包歸搶到紅包的人所有；如尾數(shù)與標(biāo)注的數(shù)字一致,，則由該搶紅包的人按照約定的賠率進(jìn)行賠付,。如果是這六人中的其中一人搶的紅包與所標(biāo)注的數(shù)字一致，則統(tǒng)一由蔡某進(jìn)行賠付,。他們每天對(duì)輸贏進(jìn)行統(tǒng)計(jì),，輸贏均由6人承擔(dān)。群內(nèi)人員最高達(dá)44人,，涉案金額累計(jì)89.3541萬元,。
之后，蔡某與湯某又伙同胡某和邱某建立微信群,，湯某為群主,，其余三人負(fù)責(zé)拉人進(jìn)群。其規(guī)則與上述一致,，不同的是這4個(gè)人的微信號(hào)可以作為“免死號(hào)”,，如果“免死號(hào)”搶中的紅包尾數(shù)與標(biāo)注的數(shù)字一致，可以不用發(fā)紅包給開始發(fā)紅包的人,?！懊馑捞?hào)”的營利由蔡某與湯某等4人均分，共營利2萬余元,。
【分歧】
關(guān)于上述人員的上述行為是否構(gòu)成犯罪,，構(gòu)成何罪，存在以下意見：
第一種意見認(rèn)為,，上述行為符合開設(shè)賭場的構(gòu)成要件,構(gòu)成開設(shè)賭場罪,；
第二種意見認(rèn)為，蔡某等6人的行為構(gòu)成賭博罪,；后4人的行為構(gòu)成開設(shè)賭場罪,。
【律師評(píng)析】
同意第二種觀點(diǎn)，雖然被告人都是通過組建微信群拉人搶紅包,，但行為性質(zhì)還是有所不同,。主要理由如下：
賭博罪是以營利為目的，聚眾賭博或者以賭博為業(yè)的行為。其強(qiáng)調(diào)“聚眾性”和“職業(yè)性”,。在2005年最高人民法院審判委員會(huì)及最高人民檢察院通過的法釋（2005）3號(hào)文件中特別指出,，“聚眾賭博”有四種情形，滿足其一即構(gòu)成賭博罪,。這四種情形分別是：1,、組織3人以上賭博，抽頭漁利數(shù)額累計(jì)達(dá)到5000元以上的,；2,、組織3人以上賭博，賭資數(shù)額累計(jì)達(dá)到5萬元以上的,；3,、組織3人以上賭博，參賭人數(shù)累計(jì)達(dá)到20人以上的,；4,、組織中華人民共和國公民10人以上赴境外賭博，從中收取回扣,，介紹費(fèi)的,。在本案蔡某等6人組建紅包群，拉人進(jìn)群,，群內(nèi)參與人員最高達(dá)44人,，涉案金額累計(jì)89.3541萬元，因此,，他們6人的行為滿足第二種及第三種情形,，且其行為符合聚眾賭博的構(gòu)成要件，應(yīng)構(gòu)成賭博罪,。
開設(shè)賭場罪是從賭博罪中分離出來的,，指開設(shè)和經(jīng)營賭場,，提供賭博的場所及用具,，供他人在其中進(jìn)行賭博，本人從中營利的行為,。開設(shè)賭場的行為人對(duì)賭博場所,、賭場的內(nèi)部組織和賭場經(jīng)營等整個(gè)賭博活動(dòng)具有控制力和支配力。隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展,，網(wǎng)絡(luò)空間早已成為現(xiàn)實(shí)生活空間的延伸,，在網(wǎng)絡(luò)上利用現(xiàn)代通信網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和現(xiàn)代金融交易手段組織他人從事賭博的行為，是傳統(tǒng)開設(shè)賭場行為的網(wǎng)絡(luò)化,。在最高人民法院,、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》中將開設(shè)賭場的行為界定為以營利為目的,，在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上建立賭博網(wǎng)站或者為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理,，接受投注的行為,。此《意見》是2010年出臺(tái)的，而微信群是2011年被發(fā)明的,，故此處的“建立賭博網(wǎng)站”應(yīng)做擴(kuò)大解釋,，可擴(kuò)大理解為建立微信群，這樣才能解決法律穩(wěn)定性與社會(huì)生活易變性之間的矛盾,。本案蔡某等4人組建微信群拉人“搶紅包”,，可視為提供賭博的場所及用具，擁有“免死號(hào)”從而使自己中號(hào)后免發(fā)紅包的行為即可視為從中營利,，故他們的行為應(yīng)認(rèn)定為開設(shè)賭場罪,。
綜上所述，蔡某等6人的行為構(gòu)成賭博罪,，后4人的行為構(gòu)成開設(shè)賭場罪,。