作者：何啟超律師（煒衡所） 我國公司法解釋肯定了股權代持的合法性,，實務中對公務員的股權代持,，總有人提出質疑，實際上公務員股權代持同樣合法有效,。只不過,，作為實際股東的公務員有時隱藏很深，雖然股權代持協(xié)議有效,，但實踐中還會產生一些特有的問題,，比如公務員的深藏安排是否影響有限公司的人合性,，隱瞞公務員股東引發(fā)的除名之爭，公司剝奪公務員股東的股東知情權,，公務員股東被強制顯名等問題,。

一、公務員的股權代持協(xié)議合法有效 凡是涉及到公務員股權代持糾紛,，都會以公務員的身份不能經商為由,，主張股權代持協(xié)議無效。依據(jù)是《中華人民共和國公務員法》第五十九條規(guī)定：“公務員必須遵守紀律,，不得有下列行為：……（十六）違反有關規(guī)定從事或者參與營利性活動,，在企業(yè)或者其他營利性組織中兼任職務；……,?！边€有《中共中央、國務院關于進一步制止黨政機關和黨政干部經商,、辦企業(yè)的規(guī)定》（中發(fā)[1986]6號）規(guī)定：“黨政機關,，包括各級黨委機關和國家權力機關、行政機關,、審判機關,、檢察機關以及隸屬這些機關編制序列的事業(yè)單位，一律不準經商,、辦企業(yè),。凡違反規(guī)定仍在開辦的企業(yè)包括應同機關脫鉤而未脫鉤，或者明脫鉤暗不脫鉤的,，不管原來經過哪一級批準,，都必須立即停辦，或者同機關徹底脫鉤,?！倍鴮κ聵I(yè)單位人員的股權代持，還被以《事業(yè)單位人事管理條例》第二十八條為由,，主張無效,。 由于該等規(guī)定是管理性禁止性規(guī)范，而非效力性強制性規(guī)范,，公務員若違反了該類規(guī)范,，應由其管理機關追究其相應責任，并不影響公務員作為民事主體簽訂合同的效力,，股權代持協(xié)議本身合法有效,。目前實務中的判例，基本都持這一裁判觀點。 有時是公務員自己提出以自己是公務員為由,，主張股權代持協(xié)議無效,，這也不會得到法院支持。

二,、基于有限公司的人合性——其他股東能否以實際股東是公務員為由對名義股東除名或解除股東協(xié)議,？ 有客戶聲稱，發(fā)現(xiàn)自己的合作股東背后其實是個公務員,，怎么解除掉他,？對此，存在三個視角：

（一）客戶自己的看法 有股東告稱,，起初對方找到他要合作開公司,，不知道對方是替他人辦事，要早知道股東另有其人,，就不跟他簽訂股東協(xié)議,，何況背后還是公職人員。該股東將其通俗的看待為,，他們這種代持安排,，根本改變了合同履行內容，股權代持的行為本身表明對方不再履行合同,。 實際上,，股東協(xié)議的權利義務內容是否因代持股份的事實而受到影響，要看具體權利內容是否受到了實際違反,，并不能以股權代持本身為由認定對方不再履行合同,，不能據(jù)此對其除名或解除股東協(xié)議。如果名義股東嚴格履行了協(xié)議約定,，代持行為本身沒有違反約定,。

（二）有限公司人合性的視角 這實際上涉及到的是有限公司的人合性問題。有限公司人數(shù)較少,，股東間的合作往往是基于相互信任而走到一起,。我國公司法對此種人合性具體化了一系列的法律規(guī)則，比如規(guī)定股東最高人數(shù),，股權轉讓的限制,，禁止公開募集股份，其他股東的優(yōu)先購買權等,。但是這樣的人合性規(guī)定是有限度的人合性,，公司法上對股權轉讓的規(guī)定以及公司法司法解釋對股權代持的肯定，本身就突破了有限公司的人合性,。比如公司法規(guī)定“其他股東半數(shù)以上不同意轉讓的，不同意的股東應當購買該轉讓的股權；不購買的,，視為同意轉讓,。”“自然人股東死亡后,，其合法繼承人可以繼承股東資格,；但是，公司章程另有規(guī)定的除外,?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規(guī)定（三）》規(guī)定：“有限責任公司的實際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實際出資人出資并享有投資權益,，以名義出資人為名義股東,，實際出資人與名義股東對該合同效力發(fā)生爭議的，如無法律規(guī)定的無效情形,，人民法院應當認定該合同有效,。”這些規(guī)定均是對股東人合性的突破,?？梢钥闯觯邢薰镜娜撕闲灾皇且豁棽怀晌牡牧⒎ㄔ瓌t,， 尚不能構成一項裁判規(guī)則,。以破壞有限公司人合性為由主張對股東除名或解除股東協(xié)議，均沒有法律依據(jù),。法律規(guī)范的使用,，優(yōu)先適用法律規(guī)則，窮盡法律規(guī)則方可適用法律原則,，該法律原則一般是成文規(guī)定,。 公司法并沒有就人合性制定成一項法律原則，實踐中即便提到人合性問題,，也是根據(jù)具體法律規(guī)則闡述人合性原理,。比如“武漢祥盛鑫商貿有限公司、上海銳懿資產管理有限公司股權轉讓糾紛”案（[2020]鄂01民終11193號）,法院認為：“有關各方股東權利義務關系均需嚴格依據(jù)《中華人民共和國公司法》規(guī)定處理,?！吨腥A人民共和國公司法》第七十一條第2款、第3款對股東對外轉讓股權及原股東享有優(yōu)先購買權進行了明確的規(guī)定,，該條的立法目的正是為了保護有限責任公司的人合性,，防止外部人員在未經公司原股東同意的情況下進入公司成為公司股東。

在此前提下,，上海銳懿公司未經原股東龍源投資公司同意,，即擅自依據(jù)所謂信托合同將其股東權利讓渡與給祥盛鑫公司，使其早在2018年1月就開始實際參與龍源文旅公司的經營決策，行使股東權利（該部分事實經庭審調查兩上訴人均予以確認）行為,，無論其套上“隱名股東顯名化”抑或是“原狀分配”的外衣均無法遮擋其實質的違法性,。且該行為從根本上破壞了龍源文旅公司的人合性?！本褪窃谶m用具體規(guī)則的前提下,，對人合性進行闡述，而并不是適用人合性的法律原則審理案件,。所以僅憑人合性的原則要求對股東除名或解除協(xié)議,，無法律依據(jù)。 要想確保公司的人合性,，可以在股東協(xié)議和公司章程中進行設定,，沒有提前約定，就無法直接適用人合性原則,。 說到這,，不光是股權代持，實踐中很多股東對其他股東轉讓股權也可能會發(fā)生不滿,。有客戶認為,，當初給合作的股東那么高股權，就是看中他以后對公司的作用?，F(xiàn)在他要退出,，就等于沒有發(fā)揮價值就通過轉讓股權白白獲得了現(xiàn)金。對于此等情況,，建議提前約定好附條件的股權轉讓協(xié)議或股權回購協(xié)議,，且一定要同時在公司章程中明確這一點，公司章程容易被忽視,。而對于離開某些重要股東導致公司無法實現(xiàn)原經營目的的,，甚至可提前約定好公司解散的條件，并提前簽訂好申報公司解散注銷的相關法律文件,。

（三）民事欺詐解除合同的視角 上述人合性不能直接適用,，可考慮民事欺詐制度?！睹穹ǖ洹芬?guī)定,，一方以欺詐手段，使對方在違背真實意思的情況下實施的民事法律行為,，受欺詐方有權請求人民法院或者仲裁機構予以撤銷,。其他股東可否以名義股東未告知背后的公務員為由，主張構成欺詐,，要求解除股東協(xié)議呢,？民法上的欺詐,，要么存在虛構事實行為，要么存在隱瞞真相行為,。如果股東相互之間沒有特別約定,，一般的未披露公務員是實際股東的行為,，不屬于虛構事實,。虛構事實要求行為人具有一個積極的行為，名義股東以自己的名義簽訂協(xié)議,，本身不能算作是一項虛構事實行為,。隱瞞真相，必須存在名義股東負有一個法定義務或約定義務,，如果股東協(xié)議明確約定簽訂股東協(xié)議的是他本人,，股東書面聲明股權不存在代持之情況，此時名義股東可能構成隱瞞真相的這么一個行為,，同時影響了對方的意思表示的形成和作出,，那就構成欺詐。如果沒有約定,，僅從法律的角度,，單純的代持行為并不構成欺詐。 是否構成欺詐行為,，還可通過股東之間的簽約過程綜合判定,，有些名義股東，其他股東是看中他的作用,，可名義股東簽訂合同后,，由于實際股權屬于他人，其就不再對公司事務過問,，此種情況有可能構成一種欺詐,，要看具體情況和證據(jù)。這也提醒股東和公司,，商談合作事宜,，一定要將整個過程中各方的情況和內心意思，以符合法律的形式體現(xiàn)在合約中,，必要時簽訂備忘錄,，否則事后說不清楚?？偟膩碚f,，這種隱瞞公務員股東的行為，要看是否對其形成意思表示足以產生影響,，意思表示是否錯誤,。

三,、公司未披露股東的公務員身份，投資人是否可以解除投資協(xié)議,？ 投資人投資后,，發(fā)現(xiàn)被投資方未披露相關事項，投資人以不能實現(xiàn)合同目的為由申請解除協(xié)議,，這也是比較常見,。比如有投資人認為，被投資公司未披露生產經營場所處于自然保護區(qū)內的重大基礎事實,，使得投資方對被投資企業(yè)的危廢固廢處置項目的發(fā)展遠景形成錯誤預判,，這樣的情形當然能夠解除或撤銷合同。但是,，對于被投資公司未披露實際股東存在公務員的情況,，能夠申請解除合同或撤銷合同嗎？有投資人認為,，其在股權投資協(xié)議中約定退出方式有上市退出,，被投資公司承諾幾年內完成申請上市，有公務員卻不披露可能影響上市,，合同目的不能實現(xiàn),，要求解除合同。而對于那些外國投資人,，會認為投資這樣有深度公務員背景的公司,，可能會觸犯母國的一些法律，比如可能會招致反賄賂反腐敗調查,，認為未披露就構成欺詐,，要求撤資。 一些投資人聘請的三方機構對被投資企業(yè)做盡職調查,，可能會單獨就股東的身份穿透,，要求說明是否存在股權代持，以及是否存在公務員股東,。但很多只是簡單的詢問股權結構如何,，沒有更細致的調查。無論何種情形,，如果最終影響合同目的的實現(xiàn),，均可申請解除協(xié)議，前提是協(xié)議存在一個明確的合同目的,，且直接相關,。而主張公務員持股未披露屬于欺詐，申請撤銷合同,，關鍵看被投資方有沒有主動披露的義務,?？梢钥隙ǖ氖遣淮嬖诜ǘǖ呐读x務，那就只能看雙方之間有沒有約定的義務,。各方如果就公務員身份有特別的約定,，被投資方承諾如實披露而未披露，則屬隱瞞事實,；或者律師在盡職調查的時候提出過相關問題,，對方未如實回答，也可構成隱瞞事實,，均可申請撤銷合同,。而對于僅僅要求提供股權結構,，沒有進一步要求了解是否存在代持等情形,，要想以隱瞞事實申請撤銷或解除合同，則不是那么容易,。 總的來說,，公務員本身作為股東對投資方是否有影響，要看具體情況,。

四,、微信聊天記錄也能證明公務員的投資入股 有些公務員甚至未簽訂股權代持協(xié)議，投資失敗就認為是借款不是股權投資,。但是微信聊天記錄或其他證據(jù)仍然可以佐證投資的性質,。就是說，即使未簽訂股權代持協(xié)議,，也可成為實際股東,。

五、公司能否以實際股東是公務員為由剝奪顯名股東的知情權,？ 有公司發(fā)現(xiàn),，作為實際股東的公務員是檢察院的，名義股東要求提供財務報表時,，該公司拒不交出,，認為其不是真正的股東，會損害公司的利益,。類似情況,，還有的實際股東可能是稅務機關的，還有的可能是紀檢干部,。那這種情況下,，公司是否有權拒絕名義股東的知情權請求呢？ 實際股東沒有成為顯名股東之前,，沒有資格查閱公司的財務報表等核心信息,。實際股東對名義股東享有權利,，但在顯名前對公司沒有任何權利，只能是名義股東去向公司要財務報表,。但作為公司來講,，你名義股東申請查閱公司賬目，明眼人都知道是拿給背后公務員股東看,，公司不想給,。

所以一方面，公司能否以名義股東可能損害公司利益為由拒絕向名義股東提供,？二是,，名義股東將公司財務等信息提供給實際股東，是否屬于泄露公司商業(yè)秘密的行為,？ 公司法規(guī)定,，股東有權查閱、復制公司章程,、股東會會議記錄,、董事會會議決議、監(jiān)事會會議決議和財務會計報告,。股東可以要求查閱公司會計賬簿,。股東要求查閱公司會計賬簿的，應當向公司提出書面請求,，說明目的,。公司有合理根據(jù)認為股東查閱會計賬簿有不正當目的，可能損害公司合法利益的,，可以拒絕提供查閱,。 那么作為名義股東，不涉及其切身利益,，查閱的目的很可能是供實際股東參考,，公司如果僅僅以背后實際股東為稅務局的或檢察院的為由，本身不能構成“有合理根據(jù)認為股東查閱會計賬簿有不正當目的,，可能損害公司合法利益的”的情況,。這里的不正當目的，必須是能夠對公司合法利益產生損害的情況,。至于實際股東可能會泄露商業(yè)秘密,，公司往往無法證明其肯定會泄露。事后果真泄露了,，也是名義股東承擔相應的責任,。

六、其他股東或公司要求公務員顯名化很麻煩 有公司向法院起訴要求確認公務員本人是股東,，名義股東不是股東,。為什么要這么做呢,？就是出于公務員怕公開的心理，當發(fā)生股東間的糾紛,，其他股東就想出這么一招,。公務員是做隱名股東還是顯名股東，是其自主決定的事項,，法院無權強制裁決,。這樣的請求雖然不能獲得法院的支持，公司和其他股東的目的也能在一定程度上達到,，因為裁判文書可以公開,。無論是稅務局的還是檢察院的，都沒人想打官司,。

七,、其他固有風險 其他固有風險，主要是名義股東或代持人的道德風險問題,。名義股東可能會背著實際股東將股權處置,，如果第三人構成善意取得，實際股東便不能追回股權,。此外，如果名義股東身背債務,，其名下股權可被拍賣抵債,。作為公務員，選擇一個合適的持股人相當不易,。 不文系作者個人觀點,，歡迎批評指正。