• 【發(fā)布單位】作者：張維 王楠
• 【發(fā)布文號】--
• 【發(fā)布日期】2017-06-11 23:37:27
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• 【文件來源】來源：法制網(wǎng)
• 【所屬類別】立法追蹤

-反壟斷法實施近十年鮮有沒收違法所得案例-違法所得認定指南起草中 已修改16稿

《中華人民共和國反壟斷法》實施近10年,，在影響較大的執(zhí)法中，卻幾無合理計算并沒收違法經(jīng)營者違法所得的案例,。而《反壟斷法》明確,，經(jīng)營者違反本法規(guī)定，實施壟斷協(xié)議和濫用市場支配地位的,，由反壟斷執(zhí)法機構(gòu)責令停止違法行為,，沒收違法所得，并處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款,。



 在6月10日-11日召開的第十五屆（2017年度）中國法經(jīng)濟學論壇上,，國務院反壟斷委員會專家咨詢組專家、天津財經(jīng)大學原副校長于立教授公布了他的上述觀察結(jié)果,。該論壇由山東大學經(jīng)濟研究院、浙江大學經(jīng)濟學院,、《經(jīng)濟研究》編輯部共同主辦,，天津財經(jīng)大學法律經(jīng)濟分析與政策評價中心承辦，浙江大學法律與經(jīng)濟研究中心協(xié)辦,。



 《反壟斷法》自2008年8月1日施行以來,，發(fā)改委和工商總局相關執(zhí)法機構(gòu)頻頻向壟斷企業(yè)亮劍,，近年來不乏影響力巨大的典型案例。例如,，2013年2月23日,，貴州茅臺、五糧液雙雙發(fā)布公告稱,，執(zhí)法部門認定兩家公司的控股銷售子公司存在“限定交易相對人向第三人轉(zhuǎn)售白酒最低價格”的行為,，這違反了《反壟斷法》第十四條的規(guī)定，為此貴州省物價局,、四川省發(fā)改委分別對貴州茅臺,、五糧液方面處以2.47億元、2.02億元罰金,。



 值得注意的是,，貴州茅臺、五糧液領罰的金額分別為2.47億元,、2.02億元推算,，分別占其2011年銷售額的1.34%、1%,，但令人疑惑的是,，貴州茅臺、五糧液在公告中均未提及“沒收違法所得”的情況,。



 就連最為轟動的高通案中,，也是僅有罰款未有“沒收違法所得”的處罰。2015年2月10日,，國家發(fā)改委公布對全球最大手機芯片廠商——美國高通公司的反壟斷調(diào)查和處罰結(jié)果,，責令其停止相關違法行為，處2013年度我國市場銷售額8%的罰款,，計60.8 8億元人民幣,。



 不過，《法制日報》記者查詢到一起涉及“沒收違法所得”的案例,。2011年11月,，國家發(fā)改委依據(jù)《反壟斷法》的規(guī)定，對山東兩家醫(yī)藥公司“非法控制復方利血平原料藥,，哄抬價格,、牟取暴利”的行為開出罰單，責令兩家公司立即停止違法行為,，并對山東濰坊順通醫(yī)藥公司沒收違法所得37.7萬元,，并處罰款650萬元；對山東濰坊華新醫(yī)藥貿(mào)易有限公司沒收違法所得5.26萬元,，并處罰款10萬元,。



 但縱觀《反壟斷法》實施以來的處罰案例,，確實罰款居多，鮮有這樣“沒收違法所得”的,。于立分析,，一方面是因為計算違法所得難度大，另一方面,，是因為執(zhí)法機構(gòu)人手嚴重不足,。由于定性模糊，定量不準,，就難免出現(xiàn)下述結(jié)果：盡量用罰款代替沒收,；為避免爭議，沒收額過??；如果沒收款也同罰款一樣全歸財政，就會違背賠償原則,。



 北京大成律師事務所合伙人魏士廩律師在談到上述酒企被罰案時說,，“執(zhí)法部門應沒收壟斷企業(yè)的違法所得，只是認定違法所得金額還比較復雜,，執(zhí)法部門需要考慮違規(guī)產(chǎn)品的范圍,，違規(guī)的時間期限等多種因素，進而認定企業(yè)依靠壟斷的違法所得金額,?！?


 或許正是因為違法所得認定困難等原因，近年來也有不少聲音提出,，建議反壟斷法修改時,，取消沒收違法所得，加重罰款功能作用,。



 但于立指出,，這種說法忽略了壟斷侵害（對應賠償原則，公平優(yōu)先）與壟斷損失（對應懲罰原則,，效率優(yōu)先）的辯證關系,，忽略了中國現(xiàn)階段反壟斷執(zhí)法體系的缺陷，比如沒有集體訴訟,。美國以法院為主,，沒有沒收違法所得的法條，但美國因集體訴訟和民事賠償制度完善,，起到了中國沒收違法所得的實質(zhì)作用,，區(qū)別只在于是直接給受害者還是收歸財政，加之美國的罰金制度,，因此與中國的“沒+罰”的本質(zhì)相同,。歐盟以行政執(zhí)法為主，但有法院輔助,，包含著中國沒收違法所得(退還)和罰款組合的內(nèi)涵,。



 “因此，中國在建立集體訴訟和私人訴訟的民事賠償制度之前,，不宜取消沒收違法所得行政手段,，而應重視‘最適處罰結(jié)構(gòu)’。即使將來建立了完善的集體訴訟和私人訴訟制度之后,，仍要重視‘最適處罰結(jié)構(gòu)’,，包括行政、民事和刑事處罰的科學組合,?！庇诹⒄f。



 于立進一步解釋說,，所謂的“最適處罰結(jié)構(gòu)”,，即公益訴訟(行政執(zhí)法）不能取代私人訴訟和集體訴訟(司法）。這不是誰執(zhí)法效率高的問題,，而是缺一不可,；未建立集體訴訟制度之前，沒收非法所得不能取消,，但制度設計應考慮對受害者的賠償問題,，全歸財政法理不通；單靠行政和法院都不能實現(xiàn)“最適處罰結(jié)構(gòu)”,，需要有效的制度設計,。



 于立認為，由國家發(fā)改委負責起草的《關于認定經(jīng)營者壟斷行為違法所得和確定罰款的指南》意義重大,。這一工作于2015年啟動,，至2017年5月已經(jīng)完成第16稿。



 指南第15稿已經(jīng)對“違法所得”的問題予以關注,，其中規(guī)定,，“委員會頒布本指南，是基于現(xiàn)行法律體系,，充分考慮執(zhí)法實際,，參考國際較為認可的損害賠償估算方法和罰款確定原則，力求設計一套符合《反壟斷法》立法精神的違法所得認定分析框架和罰款確定方法,，力求使非法所得的認定,、罰款的確定與違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié),、社會危害程度相當,，在體現(xiàn)過罰相當原則的同時，保證反壟斷執(zhí)法的威懾效果,?！?


 除了對反壟斷問題予以高度關注，該論壇還圍繞“法律經(jīng)濟學基礎理論”,、“反壟斷與規(guī)制”,、“競爭政策”等會議主題，形成了多方面新的核心觀點和政策建議,。



 例如,，反壟斷經(jīng)濟學和規(guī)制經(jīng)濟學是法律經(jīng)濟學的重要組成部分，正在建立過程中的法理經(jīng)濟學（Economics of Jurisprudence）是法律經(jīng)濟學的根基,，可為更好地為“全面依法治國”提供理論基礎,。



 市場的決定性作用既包括配置資源作用，也包括激勵主體作用,，不可偏廢,，競爭政策的基礎性地位取決于市場的決定性作用。



 競爭政策的基礎性地位和市場的決定性作用有賴于與之相適應的微觀企業(yè)基礎,，競爭政策在交通,、電力、金融等行業(yè)都應適用,。



 廣義的競爭政策可把規(guī)制政策包括在內(nèi),，根本原因在于競爭政策與規(guī)制政策屬互補關系。規(guī)制政策包括經(jīng)濟性規(guī)制和社會性規(guī)制,。



 法律實施機制應堅持私人實施,、集體實施、公共實施（對應私人訴訟,、集體訴訟和公益訴訟）三位一體,，以彌補民事訴訟中的搭便車、公共實施中的俘獲問題等,。