【摘要】：為了有效地打擊恐怖犯罪,，2014年9月9日，最高人民法院,、最高人民檢察院,、公安部聯(lián)合出臺(tái)了《關(guān)于辦理暴力恐怖和宗教極端刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》，其中,，多處涉及明知的問(wèn)題,。如何準(zhǔn)確界定明知的對(duì)象，如何認(rèn)定恐怖犯罪嫌疑人主觀上是否明知,，直接影響對(duì)恐怖犯罪的打擊,。

 

【關(guān)鍵詞】：恐怖犯罪；明知,；推定

 

盡管恐怖犯罪日益猖狂,，但與世界上正義力量相比，恐怖犯罪分子仍將長(zhǎng)期處于劣勢(shì)狀態(tài),。打擊恐怖犯罪的困境不在于正義的力量不足,，而在于如何準(zhǔn)確地辨識(shí)恐怖分子，如何證明其主觀上是否明知故意,，以及如何減少滋生恐怖犯罪的土壤,。恐怖犯罪中的“明知”問(wèn)題,，主要包括以下方面內(nèi)容：

 

一,、“明知”涉及的對(duì)象

 

按照我國(guó)《刑法》及最高人民法院、最高人民檢察院,、公安部聯(lián)合出臺(tái)的《關(guān)于辦理暴力恐怖和宗教極端刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《意見(jiàn)》）的規(guī)定,，打擊恐怖犯罪中涉及對(duì)犯罪嫌疑人主觀方面是否明知的證明，主要包括對(duì)恐怖分子明知的證明,、對(duì)恐怖內(nèi)容明知的證明,、對(duì)恐怖行為明知的證明。

 

（一）對(duì)恐怖組織或人員的明知

 

“明知是恐怖活動(dòng)組織或者實(shí)施恐怖活動(dòng)人員而為其提供經(jīng)費(fèi),，或者提供器材,、設(shè)備、交通工具,、武器裝備等物質(zhì)條件,，或者提供場(chǎng)所以及其他物質(zhì)便利的，以資助恐怖活動(dòng)罪定罪處罰,?！卑凑铡兑庖?jiàn)》的規(guī)定,，行為人只有明知對(duì)方是恐怖組織或?qū)嵤┛植阑顒?dòng)人員，而為其提供幫助時(shí),，才構(gòu)成資助恐怖活動(dòng)罪,。但是，恐怖分子的臉上沒(méi)有特殊標(biāo)志,，相反,，恐怖組織或恐怖分子為了逃避打擊，會(huì)刻意地偽裝自己,。打擊恐怖犯罪的難點(diǎn)之一,，在于恐怖分子藏身于民，將恐怖活動(dòng)隱身于日常的民事行為之中,。如何證明行為人主觀上對(duì)恐怖分子或恐怖組織是否明知,，就成為證明上的一個(gè)難題。

 

在日常生活中,，為他人提供經(jīng)費(fèi),、器材、設(shè)備,、交通工具等物質(zhì)條件,，屬于普通的民事行為，并不違法,。即使行為人客觀上為恐怖分子,、恐怖組織提供了資金、器材,、設(shè)備,、交通工具，如果行為人主觀上不是明知的,，也不構(gòu)成恐怖犯罪,。只有行為人主觀上明知對(duì)方是恐怖組織、恐怖分子而為其提供資金,、器材,、設(shè)備、交通工具,，才構(gòu)成資助恐怖活動(dòng)罪,。所以，檢控機(jī)關(guān)必須收集能夠證明行為人主觀上明知對(duì)方是恐怖組織或恐怖分子的證據(jù),。

 

（二）對(duì)恐怖內(nèi)容的明知

 

為了貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策,，準(zhǔn)確打擊恐怖犯罪，《意見(jiàn)》規(guī)定行為人必須明知以下內(nèi)容,，才構(gòu)成恐怖犯罪：一是“明知是虛假恐怖信息而故意傳播,、散布，嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序的,；”二是“明知圖書(shū),、文稿、圖片,、音像制品,、移動(dòng)存儲(chǔ)介質(zhì)、電子閱讀器中載有利用宗教極端,、暴力恐怖思想煽動(dòng)分裂國(guó)家,、破壞國(guó)家統(tǒng)一或者煽動(dòng)民族仇恨、民族歧視的內(nèi)容,，而提供倉(cāng)儲(chǔ),、郵寄、投遞,、運(yùn)輸,、傳輸及其他服務(wù)的；”三是“明知是編造的虛假信息,，在網(wǎng)絡(luò)上散布,，或者組織、指使他人在網(wǎng)絡(luò)上散布,，造成公共秩序嚴(yán)重混亂,。”

 

打擊犯罪與保障人權(quán)是刑事訴訟必須兼顧的價(jià)值追求,，打擊恐怖犯罪同樣要堅(jiān)持這一標(biāo)準(zhǔn),。2006年5月19日，聯(lián)合國(guó)禁止酷刑委員會(huì)公布的報(bào)告中對(duì)于美國(guó)反恐中存在的侵犯囚犯人權(quán)的現(xiàn)象予以揭露和批評(píng),，指出美國(guó)監(jiān)獄中存在性攻擊,，美國(guó)應(yīng)該關(guān)閉所有海外秘密“黑獄”，必須根除虐囚行為,，并徹底調(diào)查與此有關(guān)的所有指控,。[1]正是借鑒其他國(guó)家的反恐經(jīng)驗(yàn)，以及對(duì)聯(lián)合國(guó)有關(guān)條約的遵守,，我國(guó)最高司法機(jī)關(guān)聯(lián)合出臺(tái)的《意見(jiàn)》中明確規(guī)定,，控方必須收集能夠證明行為人對(duì)恐怖內(nèi)容明知的證據(jù)，才構(gòu)成恐怖犯罪,。

 

（三）對(duì)恐怖行為的明知

 

按照《意見(jiàn)》規(guī)定,，如果犯罪嫌疑人對(duì)以下行為明知，構(gòu)成恐怖犯罪的共犯：“網(wǎng)站,、網(wǎng)頁(yè),、論壇,、電子郵件、博客,、微博,、即時(shí)通訊工具、群組,、聊天室,、網(wǎng)絡(luò)硬盤(pán)、網(wǎng)絡(luò)電話,、手機(jī)應(yīng)用軟件及其他網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用服務(wù)的建立,、開(kāi)辦、經(jīng)營(yíng),、管理者,，明知他人散布、宣揚(yáng)利用宗教極端,、暴力恐怖思想煽動(dòng)分裂國(guó)家,、破壞國(guó)家統(tǒng)一或者煽動(dòng)民族仇恨、民族歧視的內(nèi)容,，允許或者放任他人在其網(wǎng)站,、網(wǎng)頁(yè)、論壇,、電子郵件,、博客、微博,、即時(shí)通訊工具,、群組、聊天室,、網(wǎng)絡(luò)硬盤(pán),、網(wǎng)絡(luò)電話、手機(jī)應(yīng)用軟件及其他網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用服務(wù)上發(fā)布的,，以煽動(dòng)分裂國(guó)家罪或者煽動(dòng)民族仇恨,、民族歧視罪的共同犯罪定罪處罰?！?/p>

 

此處的犯罪嫌疑人是特指與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)相關(guān)的建立者,、開(kāi)辦者、經(jīng)營(yíng)者,、管理者,，由于他們對(duì)特定的網(wǎng)絡(luò)空間有控制權(quán)，他們有義務(wù)保證自己所控制的網(wǎng)絡(luò)空間發(fā)生的活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵守法律規(guī)定,，符合善良的風(fēng)俗,。網(wǎng)絡(luò)空間的建立者,、開(kāi)辦者、經(jīng)營(yíng)者,、管理者只有明知他人在其控制的網(wǎng)絡(luò)空間從事恐怖活動(dòng),，而持放任的心態(tài),，才構(gòu)成共同犯罪,。相反，網(wǎng)絡(luò)空間的建立者,、開(kāi)辦者,、經(jīng)營(yíng)者、管理者主觀上對(duì)犯罪嫌疑人宣傳的恐怖活動(dòng)不是明知的,，則不構(gòu)成恐怖犯罪的共犯,。雖然網(wǎng)絡(luò)空間的建立者、開(kāi)辦者,、經(jīng)營(yíng)者,、管理者明知他人在自己控制的網(wǎng)絡(luò)空間傳播恐怖信息，但是沒(méi)有允許或放任,，而是采取積極的制止措施,，也不構(gòu)成恐怖犯罪的共犯。

 

二,、“明知”與“意圖”的區(qū)別

 

“明知”與“意圖”都屬于人的心理范疇,，按照《意見(jiàn)》的規(guī)定，都是構(gòu)成恐怖犯罪的條件,，不過(guò),，二者又有重大的區(qū)別。

 

（一）歸屬不同心理范疇

 

1.意圖屬于意志范疇,。盡管“明知”與“意圖”歸屬于人的心理范疇,，但是，它們屬于人類(lèi)心理范疇的不同部分,。如果將人的心理內(nèi)容分為認(rèn)識(shí)因素與意志因素兩部分,，意圖則屬于意志范疇，是當(dāng)事人的一種內(nèi)在心理狀態(tài),，是行為人主觀上所欲達(dá)到的目的或動(dòng)機(jī),，是犯罪嫌疑人實(shí)施犯罪的內(nèi)在動(dòng)力。犯罪嫌疑人的意圖越強(qiáng),，實(shí)施犯罪的動(dòng)力就越足,。為了遏制恐怖犯罪，應(yīng)當(dāng)盡可能地降低犯罪嫌疑人的意圖,，而犯罪嫌疑人的意圖又是與其宗教感情,，文化教育背景,，物質(zhì)生活條件聯(lián)系在一起的。從治理的角度看,，應(yīng)當(dāng)從宗教,、文化與物質(zhì)的方面著力，促使犯罪嫌疑人樹(shù)立正確的宗教觀,，提升他們的物質(zhì)生活條件,，以此降低行為人實(shí)施恐怖犯罪的意圖。

 

2.明知屬于認(rèn)識(shí)范疇,。明知屬于認(rèn)識(shí)因素,，是指行為人對(duì)相關(guān)案件事實(shí)的認(rèn)識(shí)程度。明知要求當(dāng)事人對(duì)恐怖行為,、恐怖分子,、恐怖內(nèi)容有足夠的認(rèn)知，明知是不存在疑問(wèn)的知道,，明知是明明白白地知道,。明知與應(yīng)知不同，明知是客觀上的知道,，確實(shí)地知道,，應(yīng)知?jiǎng)t是道理上的應(yīng)當(dāng)知道，邏輯上的應(yīng)當(dāng)知道,，至于當(dāng)事人是否真的知道,，還有待證明。從犯罪構(gòu)成看,，明知是構(gòu)成故意犯罪的條件,，應(yīng)知是構(gòu)成過(guò)失犯罪的條件。所以,，明知是程度較高的心理認(rèn)知狀態(tài),。由于犯罪嫌疑人已經(jīng)知道其行為的性質(zhì)，而故意實(shí)施恐怖活動(dòng),，所以,，行為人不僅具有道德上的可責(zé)難性，而且具有法律的可懲罰性,。

 

當(dāng)然,，我國(guó)學(xué)者傳統(tǒng)上認(rèn)為明知與意圖都屬于故意犯罪中的主觀要素，故意犯罪的主觀要素中包括認(rèn)識(shí)因素與意志因素,。[2] “在行為人意圖實(shí)現(xiàn)犯罪結(jié)果,，或者行為人確實(shí)認(rèn)識(shí)到或預(yù)見(jiàn)到犯罪結(jié)果之時(shí)，當(dāng)然可以認(rèn)定存在故意。這稱(chēng)為確定故意,?！盵3]日本學(xué)者雖然將意圖與明知納入“確定故意”的范疇，但他們將“意圖”與“確實(shí)認(rèn)識(shí)到”并列,，從文字解釋上看,，日本學(xué)者所稱(chēng)的“意圖”應(yīng)當(dāng)與目的、動(dòng)機(jī)比較接近,，而“確實(shí)認(rèn)識(shí)到或預(yù)見(jiàn)到”與明知比較接近,。從詞源上看，“意圖”是指“比較清楚地意識(shí)到要爭(zhēng)取實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)和方法的需要,，它通常以?xún)H僅是設(shè)想而未付諸行動(dòng)的企圖,、愿望,、幻想,、理想等方式存在?！薄懊髦庇腥龑雍x：“（1）明智,。知，通智,；（2）明確理解或了解,；（3）明明知道?！彼?，將意圖歸為意志范疇，將明知?dú)w為認(rèn)識(shí)范疇是可行的,。

 

（二）主觀惡性不同

 

從我國(guó)《刑法》及《意見(jiàn)》的相關(guān)規(guī)定看,，“意圖”與“明知”反映了行為人的不同主觀惡性。一般說(shuō)來(lái),，“意圖”行為人的主觀惡性高于“明知”行為人的主觀惡性,。“意圖”行為人是有犯意在先,，是決意實(shí)施恐怖犯罪,，然后，才實(shí)施恐怖犯罪,，主觀上具有較大的惡性,。從《意見(jiàn)》的規(guī)定看，“明知”的行為人在恐怖犯罪中往往是被動(dòng)的,，主觀上并不刻意追求恐怖犯罪的發(fā)生,，但是，他對(duì)恐怖犯罪的發(fā)生又不主動(dòng)制止或避免，仍然具有主觀惡性,，應(yīng)當(dāng)對(duì)其行為負(fù)責(zé),。按照《意見(jiàn)》的規(guī)定，“明知”當(dāng)事人也會(huì)主動(dòng)地傳播虛假的恐怖信息,，但與“意圖”行為人決意實(shí)施恐怖犯罪相比,，主觀上的動(dòng)力要小得多。綜上所述,，“意圖”行為人對(duì)恐怖犯罪是主動(dòng),、積極地追求，“明知”行為人對(duì)恐怖犯罪有時(shí)是主動(dòng)追求,，有時(shí)是被動(dòng)地放任的,。即便是主動(dòng)追求，“明知”行為人內(nèi)在動(dòng)力的強(qiáng)度也大大小于“意圖”行為人內(nèi)在動(dòng)力的強(qiáng)度,。

 

（三）犯罪中的作用不同

 

從《意見(jiàn)》的規(guī)定看,，“意圖”與“明知”都是恐怖犯罪構(gòu)成的主觀要件，不過(guò),，二者在犯罪中的作用地位不同：首先,，“意圖”通常是恐怖犯罪中首犯，主犯的構(gòu)成要件,，他們?cè)诜缸镏衅饹Q定性作用,。“明知”通常是從犯,、執(zhí)行犯的構(gòu)成要件,，他們?cè)诳植婪缸镏衅鸫我幕蜉o助性作用。就犯罪的社會(huì)危害性而言,，“意圖”的行為人造成的犯罪后果往往大于“明知”行為人造成的犯罪后果,。其次，在“意圖”構(gòu)成的恐怖犯罪中,，不要求發(fā)生恐怖分子預(yù)期的后果,，才構(gòu)成犯罪，只要有恐怖意圖,，恐怖行為,，就構(gòu)成恐怖犯罪。在“明知”構(gòu)成的恐怖犯罪中,，不僅要有行為,，往往還要求發(fā)生特定的后果，才構(gòu)成恐怖犯罪,。如在傳播虛假的恐怖信息中,，只有造成一定的危害后果,，才構(gòu)成犯罪。再次,，一般的明知并不構(gòu)成恐怖犯罪,，只有實(shí)實(shí)在在的明知，明明白白地知道的“明知”,，才構(gòu)成恐怖犯罪,。在“明知”構(gòu)成的恐怖犯罪中，對(duì)行為人主觀方面的認(rèn)知有較高的要求,，原因在于恐怖犯罪中的幫助犯,，執(zhí)行犯大多是從事正當(dāng)職業(yè)，主觀上也沒(méi)有刻意追求恐怖犯罪的故意,，只是基于其行為客觀上具有社會(huì)危害性,，加之，如果他們?cè)谌粘９ぷ髦胁粸榭植婪缸锾峁椭虮憷麠l件,，恐怖犯罪可能不會(huì)發(fā)生或不存在,，法律才將其規(guī)定為犯罪。最后,，“意圖”的行為人往往是打擊的重點(diǎn),，“明知”行為人往往是教育的重點(diǎn)。

 

三,、恐怖犯罪中“明知”的舉證責(zé)任

 

基于無(wú)罪推定原則，犯罪嫌疑人原則上不承擔(dān)證明責(zé)任,。但是,，當(dāng)犯罪嫌疑人提出有利于己的辯護(hù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)說(shuō)明責(zé)任,。

 

（一）控方的說(shuō)服責(zé)任

 

舉證責(zé)任的分配規(guī)則可追訴到古羅馬時(shí)期的“誰(shuí)主張,、誰(shuí)舉證”。人類(lèi)社會(huì)早期的《漢穆拉比法典》第3條規(guī)定：“自由民在訴訟案件中提供罪證,，而所述無(wú)從證實(shí),，倘案關(guān)生命問(wèn)題，則應(yīng)處死,?！盵4]在舉證責(zé)任的分配上：英美法系國(guó)家的檢察官不僅負(fù)有提出證據(jù)的責(zé)任，并負(fù)說(shuō)服責(zé)任,?？胤教岢鲎C據(jù)的責(zé)任也叫“通過(guò)法官的義務(wù)”，控方提出的證據(jù)必須達(dá)到表面充分的程度,，否則,，控方的起訴不會(huì)為法庭接受，案件將直接被法官駁回，案件進(jìn)入不了訴訟程序,。說(shuō)服責(zé)任是指控方舉證的結(jié)果如未能使法官形成內(nèi)心確信,，證明沒(méi)有達(dá)到排除合理懷疑的程度，控方應(yīng)承擔(dān)敗訴的風(fēng)險(xiǎn),。在大陸法系國(guó)家,，證明被告人有罪的責(zé)任由檢察機(jī)關(guān)承擔(dān)，被告人不負(fù)證明自己有罪的責(zé)任,，在特定情況下,，法官有查明案件事實(shí)的責(zé)任。

 

從當(dāng)今兩大法系對(duì)舉證責(zé)任的分配看,，都是主張由控方承擔(dān)舉證責(zé)任,，被告人在刑事訴訟中不承擔(dān)證明自己有罪的責(zé)任，只是在特殊的情況下,，承擔(dān)證明或解釋的責(zé)任,。對(duì)恐怖犯罪而言，司法機(jī)關(guān)承擔(dān)證明犯罪嫌疑人主觀上具有明知或意圖的責(zé)任,，而且司法機(jī)關(guān)證明明知或意圖的標(biāo)準(zhǔn)必須達(dá)到確實(shí)充分的程度,。

 

（二）辯方的說(shuō)明責(zé)任

 

加拿大《刑法典》規(guī)定在某些特殊情況下，應(yīng)當(dāng)由被告人承擔(dān)證明責(zé)任,，由其提供證據(jù)證明自己應(yīng)當(dāng)被保釋?zhuān)饕▋煞N情況：其一,，是由地方法院的法官負(fù)責(zé)保釋聽(tīng)證的特殊案件。其二,，是《刑法典》第469條規(guī)定的犯罪,，主要包括叛國(guó)罪和謀殺罪等特別嚴(yán)重的犯罪。這兩種犯罪的被告人原則上應(yīng)當(dāng)羈押,，如果其提出保釋的話,，要承擔(dān)證明責(zé)任。[5]在法國(guó),，基于無(wú)罪推定原則,，被告人無(wú)需擔(dān)負(fù)證明自己無(wú)罪的責(zé)任。在某些特殊情況下,，被追訴人有義務(wù)提供證明自己無(wú)罪的證據(jù),，這里的特殊情況主要是指對(duì)被告人有利的情況。[6] “在德國(guó),，如果犯罪嫌疑人提出自己不在犯罪現(xiàn)場(chǎng)的事實(shí),，或者主張刑法規(guī)定的排除或減輕可罰性的情節(jié)等，則要承擔(dān)證明責(zé)任,?！盵7]基于無(wú)罪推定原則,，被告人原則上不承擔(dān)舉證責(zé)任，但出于訴訟公平和證明便利及刑事政策上的考慮,，被告人在特定情況下應(yīng)承擔(dān)一定的舉證責(zé)任,。特定情況主要是指被告人的行為已經(jīng)構(gòu)成表面違法狀態(tài)，控方已經(jīng)掌握了被告人違法的基本證據(jù),，并得到證明,。例如，警方已經(jīng)證明被告人持有槍支,，被告人必須對(duì)其持有槍支合法性提出證據(jù)證明,，否則，推定他非法持有槍支,。如何分配明知的證明責(zé)任,，不僅影響打擊恐怖犯罪的效果，而且涉及人權(quán)保障的問(wèn)題,。在對(duì)明知的舉證責(zé)任分配上,，控方原則上承擔(dān)舉證責(zé)任，被告人只在特定情況下承擔(dān)說(shuō)明責(zé)任,。

 

正是借鑒人類(lèi)司法文明的共同成果,，我國(guó)最高司法機(jī)關(guān)聯(lián)合出臺(tái)的《意見(jiàn)》中規(guī)定：“其他共同犯罪嫌疑人、被告人或者其他知情人供認(rèn),、指證,，行為人不承認(rèn)其主觀上‘明知’，但又不能作出合理解釋的,，依據(jù)其行為本身和認(rèn)知程度,，足以認(rèn)定其確實(shí)‘明知’或者應(yīng)當(dāng)‘明知’的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為明知,。”按照《意見(jiàn)》的規(guī)定,，如果具備以下條件時(shí),，行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)說(shuō)明責(zé)任：一是有其他同案犯、知情人指證行為人主觀上是明知的,；二是在行為人控制的場(chǎng)所或工作中查明有恐怖物品,；三是行為人幫助恐怖分子運(yùn)送、郵寄,、倉(cāng)儲(chǔ)恐怖物品的事實(shí)得到證明,；四是行為人對(duì)恐怖分子資助的事實(shí)得到證明；五是行為人發(fā)布虛假的恐怖事實(shí)得到證明,。此時(shí),，行為人必須承擔(dān)說(shuō)明責(zé)任,。如果行為人不能對(duì)以上事實(shí)做出合理的解釋?zhuān)罁?jù)其本身的認(rèn)知程度，可以認(rèn)定其明知,。

 

四,、恐怖犯罪中“明知”的認(rèn)定方法

 

明知、故意屬于人類(lèi)的心理范圍,，屬于內(nèi)部證明對(duì)象,，臺(tái)灣學(xué)者認(rèn)為證明“責(zé)任意思之內(nèi)部事實(shí)”主要有三種方法：（1）被告之自白，具有直接證據(jù)之效力,，其采證應(yīng)受法律之限制,；（2）證人之證言，具有間接證據(jù)之效力,；（3）外部證據(jù)亦得參考資料,。”[8]此處的“責(zé)任意思之內(nèi)部事實(shí)”大約等于犯罪主觀上的明知,、意圖,。據(jù)此，筆者認(rèn)為認(rèn)定恐怖犯罪中明知的方法主要有證據(jù)證明與推定,，其中,，證據(jù)主要包括口供，證人證言,、書(shū)證,、電子證據(jù)等；推定主要包括法律推定與事實(shí)推定,。

 

（一）證據(jù)證明

 

1.口供,。犯罪嫌疑人供述與辯解屬于法定證據(jù)之一，犯罪嫌疑人對(duì)其內(nèi)心世界最為清楚,，真實(shí)的口供能夠準(zhǔn)確地反映其心理狀態(tài),。但是，口供中虛假不實(shí)的成份較多,，特別是在犯罪嫌疑人的意志自由受到限制的情況下,，口供中虛假不實(shí)的成份更多。所以,，在訴訟證明中,，大多數(shù)國(guó)家的司法機(jī)關(guān)都采用非法口供排除規(guī)則?！案鶕?jù)普通法律的傳統(tǒng),，被告人庭外供述只有在檢控方能夠證明其自愿性的情況下才可以被采納?！盵9]只有在犯罪嫌疑人意志自由的情況下,，口供才具有證明力,。在德國(guó)，“只要某一訊問(wèn)手段侵害了被告人的意志決定和活動(dòng)自由,，即應(yīng)在排除規(guī)則所禁止之列,。”[10]盡管恐怖犯罪的社會(huì)危害特別嚴(yán)重,，但是,，仍然要保障犯罪嫌疑人的合法權(quán)利，只有在意志自由的情況下,，恐怖分子的供述才具有證明力,，才能成為證明其主觀上是否明知的證據(jù)。事實(shí)證明,，在美國(guó)發(fā)動(dòng)的反恐戰(zhàn)爭(zhēng)中,，對(duì)恐怖分子最成功的審訊并不是依靠“水刑”等酷刑，而是審訊人員對(duì)恐怖分子人格與民族宗教信仰的尊重,，才獲得有關(guān)本·拉登的關(guān)鍵證據(jù),。[11]

 

2.證人證言。證人是了解案件的第三人,，他是以自己感知的內(nèi)容證明案件事實(shí),。恐怖分子在犯罪前,、犯罪過(guò)程中或犯罪后,，可能向他人敘說(shuō)有關(guān)情況，從而使其心理內(nèi)容為他人所感知,。所以,，證人證言可以間接地證明恐怖分子的主觀上是否明知。不過(guò),，證言的真實(shí)性,，不僅取決于證人的情感因素、道德因素,，而且取決于證人的感知能力,。在審查證人證言時(shí)，不僅要審查證言的來(lái)源,，而且要審查證人的感知能力，證人與當(dāng)事人的關(guān)系,，證人有無(wú)真誠(chéng)作證的動(dòng)機(jī),，綜合評(píng)估證人證言的證明力。

 

3.書(shū)證,。如果犯罪嫌疑人將其心理活動(dòng)以文字的形式記載下來(lái),，書(shū)證就成為證明犯罪嫌疑人心理狀態(tài)的證據(jù),。書(shū)證是以其記載的內(nèi)容證明案件事實(shí)，屬于法定證據(jù)中的一種,，與言辭證據(jù)相比,，書(shū)證的穩(wěn)定性強(qiáng)。但是,，不同的書(shū)證具有不同的證明力,。為了保證書(shū)證的證明力，在收集書(shū)證時(shí),，應(yīng)當(dāng)盡可能地收集原始書(shū)證,。在審查書(shū)證時(shí)，重點(diǎn)查明書(shū)證是否為當(dāng)事人真實(shí)意志的反映,，是否偽造,。

 

4.電子證據(jù)。按照我國(guó)刑事訴訟法的規(guī)定,，恐怖犯罪中的電子證據(jù)主要包括犯罪嫌疑人的上網(wǎng)記錄,，短信，聊天記錄等證據(jù)形式,，其中,，短信、聊天記錄能夠準(zhǔn)確地反映犯罪嫌疑人的心理活動(dòng),，而且能夠得到第三者的印證,，具有較強(qiáng)的證明力。如果犯罪嫌疑人在短信或聊天記錄中留下實(shí)施恐怖活動(dòng)及其內(nèi)心活動(dòng)的記錄,，可以根據(jù)記錄的內(nèi)容,，證明其對(duì)恐怖行為是否明知。由于電子證據(jù)具有可復(fù)制性,，容易偽造,，應(yīng)當(dāng)對(duì)電子證據(jù)的真實(shí)進(jìn)行審查。審查電子證據(jù)的方法主要是與其他證據(jù)相印證,，通過(guò)技術(shù)手段鑒別犯罪嫌疑人的聊天記錄,、短信是否被復(fù)制、更改,，以確認(rèn)電子證據(jù)的證明能力,。

 

（二）推定

 

由于明知意圖屬于內(nèi)部證明對(duì)象，很難用證據(jù)證明,，特別是對(duì)一些基于極端的宗教信仰而由家庭成員共同實(shí)施恐怖犯罪的嫌疑人來(lái)說(shuō),，不僅口供難以取得，而且證言亦不易獲得,?！皟?nèi)部事實(shí),，因其證明之對(duì)象，屬于消極性,，浮動(dòng)性,，抽象性，是其證明方法較留狹,，其真實(shí)性之程度較低,。”[12]臺(tái)灣學(xué)者認(rèn)為,，由于內(nèi)部證明對(duì)象的“消極,、浮動(dòng)、抽象”性,，不僅對(duì)其證明的方法較少,，而且很難達(dá)到較高的證明標(biāo)準(zhǔn)。為了解決對(duì)恐怖分子明知認(rèn)定上的難題,，應(yīng)當(dāng)引進(jìn)推定的方法,。推定是在基礎(chǔ)事實(shí)得到證實(shí)的前提下，根據(jù)法律規(guī)定或經(jīng)驗(yàn)法則,，在沒(méi)有反證的前提下,，得出推定事實(shí)的一種認(rèn)定案件事實(shí)的方法。[13]推定包括事實(shí)推定與法律推定,。

 

1.事實(shí)推定,。事實(shí)推定是指在基礎(chǔ)事實(shí)得到證明的前提下，根據(jù)經(jīng)驗(yàn)法則,，得出推定事實(shí)的一種認(rèn)定案件事實(shí)的方法,。其中，基礎(chǔ)事實(shí)的準(zhǔn)確性直接影響推定事實(shí)的真實(shí)性,。在恐怖犯罪中,，可作為推定的基礎(chǔ)事實(shí)主要包括行為人從事的職業(yè)、宗教信仰,、行為,、攜帶的物品。

 

（1）根據(jù)職業(yè)特點(diǎn)推定,。一種成熟的職業(yè)都有其職業(yè)操守,、基本規(guī)范，需要遵守的行政法規(guī),，從事某種職業(yè)的人應(yīng)當(dāng)明知其行為是否違反職業(yè)規(guī)范,、是否違反行政法規(guī)。如按照行政法規(guī)，快遞人員對(duì)投遞的物品有檢查的義務(wù),，快遞人員應(yīng)當(dāng)確保沒(méi)有投遞危害公共安全的物品。如果快遞人員認(rèn)真檢查了犯罪嫌疑人投遞的物品,，犯罪嫌疑人仍然順利地投遞了危險(xiǎn)物品,，則推定其對(duì)犯罪嫌疑人投遞物品中藏有的爆炸物是明知的。

 

（2）根據(jù)宗教信仰推定,。從我國(guó)已經(jīng)發(fā)生的多起恐怖犯罪看,，恐怖分子大多信仰極端的宗教，極端的宗教教義是恐怖分子實(shí)施恐怖犯罪的內(nèi)在動(dòng)力,?！熬哂锌植乐髁x、宗教極端主義,、民族分裂主義特征的‘東突’勢(shì)力是中國(guó)當(dāng)前面臨的最大的恐怖主義威脅,。‘東突’分子以實(shí)現(xiàn)建立所謂‘東突厥斯坦國(guó)’為目的,，試圖將新疆從中國(guó)分裂出去,，長(zhǎng)期在中國(guó)境內(nèi)、主要是新疆地區(qū)從事爆炸,、暗殺,、縱火、投毒,、襲擊等恐怖暴力活動(dòng),。”[14]新疆“9·21”暴恐案的犯罪嫌疑人熱孜婭曾信仰極端宗教,，她對(duì)記者說(shuō)：“我被魔鬼騙了,，受魔鬼的誘惑了?！碑?dāng)記者問(wèn)她：“你怎么就相信他說(shuō)的‘圣戰(zhàn)殉教進(jìn)天堂’呢,？你真的相信會(huì)這樣嗎？”熱孜婭說(shuō)：“我曾相信過(guò),?！盵15]鑒于信仰極端宗教教義的人主張通過(guò)恐怖活動(dòng)建立伊斯蘭國(guó)家，他們明知所實(shí)施犯罪的性質(zhì)及所要達(dá)到的后果,。如果恐怖分子實(shí)施了恐怖活動(dòng),，又信仰極端宗教，推定其意圖實(shí)施恐怖犯罪,，推定其明知恐怖行為的性質(zhì)及后果,。

 

（3）根據(jù)行為推定。恐怖活動(dòng)總是通過(guò)具體行為來(lái)實(shí)施的,，沒(méi)有行為就沒(méi)有犯罪,。根據(jù)犯罪嫌疑人的恐怖行為，可以推定其主觀是否明知,。首先,，根據(jù)行為的危險(xiǎn)性推定。如2016年1月19日,，犯罪嫌疑人胡某駕駛小轎車(chē)在江西省奉新縣獅山西大道沖撞行人,，導(dǎo)致3人死亡，15人受傷,。死傷者大部分為學(xué)生,，犯罪嫌疑人胡某已被警方控制。[16]本案中,，犯罪嫌疑人胡某駕車(chē)在公共場(chǎng)所沖撞行人,，其行為已具備高度的危險(xiǎn)性，而且被害人主要是小學(xué)生,，毫無(wú)防范能力,，可以推定胡某對(duì)犯罪后果是明知、故意的,。其次,，根據(jù)行為實(shí)施的地點(diǎn)推定。如果犯罪嫌疑人在公共場(chǎng)所場(chǎng)埋放爆炸物,，可以推定其對(duì)恐怖后果是明知的,。再次，根據(jù)恐怖行為針對(duì)的對(duì)象推定,。如犯罪嫌疑人在校園砍殺無(wú)辜的兒童,，推定其意圖制造恐怖氣氛，明知恐怖行為的性質(zhì)與后果,。盡管《意見(jiàn)》將恐怖犯罪的侵害對(duì)象擴(kuò)大到特定對(duì)象與不特定的范圍,，但恐怖犯罪的本質(zhì)是危害公共安全，針對(duì)不特定的人員實(shí)施傷害,，以制造恐怖氣氛,。所以，將恐怖犯罪的侵犯對(duì)象限定在“不特定”的范圍內(nèi)是比較合理的,。關(guān)鍵是對(duì)恐怖犯罪中的“不特定對(duì)象”要準(zhǔn)確理解,，即便恐怖活動(dòng)是針對(duì)某類(lèi)對(duì)象中的不特定人員，仍然屬于侵害“不特定對(duì)象”,。如恐怖分子針對(duì)軍警人員實(shí)施恐怖犯罪,，仍然屬于針對(duì)不特定的對(duì)象實(shí)施恐怖犯罪,。

 

（4）根據(jù)攜帶的物品推定?？植婪肿訛榱藢?shí)施犯罪必須借助于一定物質(zhì)條件,，如果犯罪嫌疑人攜帶能夠產(chǎn)生恐怖后果的物品，就可以推定他明知恐怖活動(dòng)的后果：一是根據(jù)物品的性能推定,。如果犯罪嫌疑人攜帶槍支,、彈藥，意圖接近重要的保衛(wèi)目標(biāo),，可以推定其意圖實(shí)施恐怖犯罪活動(dòng)。近期,，俄羅斯安全部門(mén)為了保障索契冬奧會(huì)的安全,，在該國(guó)北高加索地區(qū)逮捕了5名恐怖嫌疑人，并說(shuō)他們是一個(gè)“被禁止的國(guó)際恐怖組織”的成員,。俄羅斯安全部門(mén)逮捕這5人的理由是他們持有“手榴彈,、子彈，以及一個(gè)裝滿(mǎn)了金屬片的自制炸彈裝置”,。[17]俄羅斯安全部門(mén)根據(jù)5人攜帶的手榴彈,、子彈等物品，推定他們意圖從事恐怖犯罪,，提前對(duì)其逮捕,，目的是保障索契冬奧會(huì)的安全。二是根據(jù)行為人攜帶的物品將要進(jìn)入的場(chǎng)所推定,。如果犯罪嫌疑人攜帶烈性炸藥,，試圖通過(guò)機(jī)場(chǎng)的安檢，可以推定其意圖制造恐怖活動(dòng),，明知行為的性質(zhì)及可能造成的后果,。此處的特定場(chǎng)所，主要是指公共場(chǎng)所,，或國(guó)家的重要場(chǎng)所,。　

 

（5）根據(jù)是否接受恐怖組織的培訓(xùn)推定,。鑒于恐怖犯罪已經(jīng)國(guó)際化,，恐怖組織通過(guò)網(wǎng)絡(luò)在全世界范圍內(nèi)招募恐怖分子，意圖將他們培訓(xùn)成為恐怖犯罪的戰(zhàn)士,。如果有證據(jù)證明犯罪嫌疑人接受了恐怖組織的培訓(xùn),，然后潛回至國(guó)內(nèi)，實(shí)施或意圖實(shí)施恐怖犯罪,，則推定其對(duì)恐怖犯罪是明知的,。最近,，英國(guó)警方根據(jù)犯罪嫌疑人曾經(jīng)接受恐怖組織的培訓(xùn)，指控其意圖實(shí)施恐怖犯罪：“英國(guó)警方向法庭指控艾爾凡·納賽爾和艾爾凡·哈立德到巴基斯坦接受恐怖主義訓(xùn)練,，并制作宣言恐怖主義的視頻等,。”[18]

 

2.法律推定,。（1）法律推定的條件,。法律推定是指在基礎(chǔ)事實(shí)得到證明的前提下，根據(jù)法律規(guī)定,，得出推定事實(shí)的一種認(rèn)定案件事實(shí)的方法,。如《意見(jiàn)》中規(guī)定“曾因?qū)嵤┍┝植馈⒆诮虡O端違法犯罪行為受到行政,、刑事處罰,、免予刑事處罰，或者被責(zé)令改正后又實(shí)施的,，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為明知,。”就屬于法律推定,，法律推定屬于強(qiáng)制式推定,，只要犯罪嫌疑人曾因?qū)嵤┛植婪缸铮艿叫姓蛐淌禄蛎庥杼幜P的,，再次實(shí)施恐怖犯罪活動(dòng)的,，司法人員必須推定其主觀上是明知的。按照《意見(jiàn)》的規(guī)定,，恐怖犯罪中法律推定有兩個(gè)構(gòu)成要件：一是犯罪嫌疑人曾經(jīng)實(shí)施恐怖犯罪的事實(shí)得到證明,。證明犯罪嫌疑人曾經(jīng)實(shí)施恐怖犯罪的證據(jù)主要是生效的法律文書(shū)、證人證言,、犯罪嫌疑人的供述,，以上三類(lèi)證據(jù)中，法律文書(shū)是必要證據(jù),，證人證言,、犯罪嫌疑人供述是補(bǔ)充證據(jù)。二是犯罪嫌疑人再次實(shí)施恐怖活動(dòng)的事實(shí)得到證明,。證明犯罪嫌疑人再次實(shí)施活動(dòng)的證據(jù)主要有口供,、證人證言、物證,、書(shū)證,、現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)筆錄、監(jiān)控資料等證據(jù)形式,。

 

（2）法律推定的增補(bǔ),。由于法律推定不僅轉(zhuǎn)移了舉證責(zé)任,，加重了被告人的舉證責(zé)任，而且剝奪了法官對(duì)證據(jù)的自由裁量權(quán),，大多數(shù)國(guó)家較少規(guī)定法律推定,。從《意見(jiàn)》對(duì)法律推定的規(guī)定看，我國(guó)最高司法機(jī)關(guān)出臺(tái)法律推定時(shí)也是持謹(jǐn)慎的態(tài)度,。但是,，法律推定的規(guī)定過(guò)少，勢(shì)必影響對(duì)恐怖犯罪的打擊,。鑒于恐怖犯罪后果的嚴(yán)重性以及明知,、意圖的難以證明等特點(diǎn)，可以適當(dāng)擴(kuò)大法律推定的內(nèi)容：一是犯罪嫌疑人曾經(jīng)從事過(guò)恐怖活動(dòng),，在其身邊再次發(fā)現(xiàn)爆炸物,、放射物品，推定其意圖實(shí)施恐怖犯罪,。二是網(wǎng)絡(luò)空間的經(jīng)營(yíng)者、開(kāi)辦者等人員接到行政機(jī)關(guān)要求刪除其網(wǎng)絡(luò)空間中恐怖信息的通知,，推定其對(duì)恐怖信息的內(nèi)容是明知的,。

 

【作者簡(jiǎn)介】：李富成，公安部現(xiàn)代警務(wù)改革研究所,。

 

【注釋】：

[1] 王輝,、王亮亮：《聯(lián)合國(guó)敦促美國(guó)關(guān)閉黑獄根除監(jiān)獄暴力》，http：//news.sina.com.cn/w/2006-05-20/01058973885s.shtml.

[2] 蘇惠漁：《刑法學(xué)》,，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版,，第157-160頁(yè)。 　　

[3] [日]西田典之：《日本刑法總論》,，劉明祥,、王昭武譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年版,，第169頁(yè),。 　　

[4] 世界著名法典漢譯叢書(shū)編委會(huì)：《漢穆拉比法典》，法律出版社2000年版,，第11頁(yè),。 　　

[5] 宋英輝、孫長(zhǎng)永,、樸宗根：《外國(guó)刑事訴訟法》,，北京大學(xué)出版社2011年版，第168頁(yè),。 　　

[6] 同前引[5],，第246頁(yè),。 　　

[7] 同前引[5]，第293頁(yè),。 　　

[8] 陳樸生：《刑事證據(jù)法》,，三民書(shū)局1970年版，第200頁(yè),。 　　

[9] 陳瑞華：《比較刑事訴訟法律》,，中國(guó)人民大學(xué)出版社2010年版，第37頁(yè),。 　　

[10] 同前引[9],，第185頁(yè)。 　　

[11] BobbyGhosh：《水刑之后：美國(guó)酷刑逼供效果受質(zhì)疑》,，http：//discover.news.163.com/09/0621/12/5CB6LQQ0000125LI_2.html.

[12] 同前引[8],，第198頁(yè)。 　　

[13] 李富成：《刑事推定研究》,，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2008年版,，第9頁(yè)。 　　

[14] 張潔：《中國(guó)的反恐政策：原則,、內(nèi)容與措施》,，載《當(dāng)代亞太》2005年第11期。 　　

[15] 《疆輪臺(tái)暴恐案嫌犯：被魔鬼誘騙信圣戰(zhàn)能進(jìn)天堂》,，http：//military.people.com.cn/n/2014/1016/c1011-25846217.html.

[16] 《司機(jī)駕車(chē)沖撞學(xué)生致3死15傷,，犯罪嫌疑人已被控制》，http：//www.china.com.cn/cppcc/2016-01/19/content_37613300.htm. 　　

[17] 伊人：《俄羅斯逮捕五名恐怖嫌疑人》,，http：//www.bbc.co.uk/zhongwen/simp/world/2014/01/140112_sochi_terror_arrest.shtml. 　　

[18] 雷東瑞：《英國(guó)警方指控男子涉嫌恐怖犯罪》,，http：//news.xinhuanet.com/world/2011-09/26/c_122085283.htm.