【關(guān)鍵詞】：監(jiān)事會；專業(yè)監(jiān)督,；展望式監(jiān)督,；合作式監(jiān)督

 

【摘要】：我國公司監(jiān)事會欲實現(xiàn)對公司經(jīng)營管理事務(wù)的有效監(jiān)督，其監(jiān)督方式須進(jìn)行全面調(diào)整,。須由非專業(yè)監(jiān)督向?qū)I(yè)監(jiān)督轉(zhuǎn)變,，實現(xiàn)財務(wù)監(jiān)督和自我組織的專業(yè)化；須由回顧式監(jiān)督向展望式監(jiān)督轉(zhuǎn)變,，通過增設(shè)董事會報告義務(wù)增加監(jiān)事會的監(jiān)督信息供給,，通過增設(shè)公司重大事項同意保留權(quán)強(qiáng)化監(jiān)事會對公司經(jīng)營決策的影響力，通過增設(shè)監(jiān)事會的風(fēng)險控制監(jiān)督義務(wù)使監(jiān)事會與董事會共同防范公司經(jīng)營風(fēng)險,；須由對立式監(jiān)督向合作式監(jiān)督轉(zhuǎn)變,，在充分尊重董事會對公司經(jīng)營管理獨立領(lǐng)導(dǎo)權(quán)的基礎(chǔ)上，通過增設(shè)監(jiān)事會的協(xié)商權(quán)實現(xiàn)監(jiān)事會與董事會之間的良性互動,，通過明確監(jiān)事會與董事會的連帶責(zé)任增強(qiáng)監(jiān)事履行監(jiān)督職責(zé)的敏感性,，從而徹底扭轉(zhuǎn)我國公司監(jiān)事會監(jiān)督無力的局面。

 

【全文】

 

根據(jù)《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）的相關(guān)規(guī)定,，除股東人數(shù)較少或規(guī)模較小的有限責(zé)任公司以外,，其它公司均須設(shè)立監(jiān)事會，司職公司監(jiān)督事務(wù),。盡管2005年我國《公司法》的修改進(jìn)一步完善了監(jiān)事會的監(jiān)督職權(quán),，一定程度上提高了監(jiān)事會的監(jiān)督能力。[1]但一直以來廣受學(xué)界詬病的監(jiān)事會監(jiān)督無力的局面并未根本改變,。在實證法上,，監(jiān)事會監(jiān)督權(quán)利、義務(wù),、責(zé)任配置不完善,，上市公司監(jiān)事會與獨立董事雙重監(jiān)督、重疊監(jiān)督等問題在立法改革中并未得到足夠重視并徹底加以解決,；在司法實踐領(lǐng)域,，一方面，“黃光裕案”,、“五糧液案”等涉及上市公司虛假陳述,、操縱市場,、內(nèi)幕交易的違法違規(guī)案件頻發(fā)；另一方面,，要么是監(jiān)事與公司董事,、經(jīng)理被共同提起訴訟，要么是鮮有監(jiān)事被公司及股東提起訴訟,，這都從側(cè)面說明了監(jiān)事會監(jiān)督角色在公司治理中的缺位,。

 

對于我國監(jiān)事會制度未能發(fā)揮其預(yù)期作用的法律解決方案，以往研究關(guān)注的焦點主要集中在監(jiān)事會的內(nèi)生性問題及兼容性問題兩個方面,。[2]一方面,，部分學(xué)者提出須進(jìn)一步補足監(jiān)事會的功能，通過立法進(jìn)一步完善監(jiān)事會（監(jiān)事）的權(quán)利,、義務(wù),、責(zé)任制度；另一方面,，在上市公司協(xié)調(diào)好監(jiān)事會與獨立董事兩種監(jiān)督機(jī)制,，降低企業(yè)的監(jiān)督成本。通過梳理先發(fā)國家公司監(jiān)督機(jī)制改革的立法經(jīng)驗,，筆者發(fā)現(xiàn)監(jiān)事會的監(jiān)督方式,，或者說是監(jiān)事會與董事會之間的工作模式在相當(dāng)程度上影響著監(jiān)督工作的質(zhì)量和效果。若想提高監(jiān)事會的監(jiān)督能力,，改善監(jiān)事會的監(jiān)督效果,，應(yīng)該從監(jiān)事會監(jiān)督方式變革入手，提高監(jiān)事會的對話能力,，促進(jìn)公司監(jiān)事會與董事會之間的分工與合作,，從而最大程度地維護(hù)中小股東利益和公司整體利益。

 

一,、變非專業(yè)監(jiān)督為專業(yè)監(jiān)督

 

專業(yè)監(jiān)督是衡量監(jiān)事會運行效率與監(jiān)督能力的重要指標(biāo)?，F(xiàn)代商業(yè)公司尤其是上市公司經(jīng)營管理高度精細(xì)化、專業(yè)化,、復(fù)雜化，若想對公司董事會及高管的經(jīng)營管理行為作出有效監(jiān)督,，就要求監(jiān)事會具有專業(yè)化的監(jiān)督能力,，具有與管理者相當(dāng)?shù)墓芾斫?jīng)驗和專業(yè)知識。現(xiàn)代公司又是以營利為目的商業(yè)組織,，公司內(nèi)部的三大沖突往往也集中體現(xiàn)在公司的財務(wù)運行領(lǐng)域,。[3]所以，是否具備專業(yè)化的財務(wù)監(jiān)督能力也成為判斷監(jiān)事會監(jiān)督能力的重要標(biāo)準(zhǔn),。另一方面,，在監(jiān)事會達(dá)到相當(dāng)規(guī)模的情況下,，如何通過有效的自我組織促進(jìn)分工與協(xié)作、在效率與程序正義之間謀求平衡也變得日益重要,。

 

（一）監(jiān)事會財務(wù)監(jiān)督的專業(yè)化

 

專業(yè)化的財務(wù)監(jiān)督能力一方面源于以維護(hù)公司整體利益為目標(biāo)的企業(yè)自我管理需要,，另一方面，由于受規(guī)模與行業(yè)的影響,，部分公司公益性突出并對國民經(jīng)濟(jì)產(chǎn)生巨大影響,，要求高度正確的會計處理和公正、客觀的監(jiān)查,。因此,，僅依公司自身的監(jiān)查是不適當(dāng)?shù)摹4]專業(yè)化的財務(wù)監(jiān)督能力既可以通過監(jiān)事積極任職資格的規(guī)定,，將具有財務(wù)專業(yè)知識的人士吸納進(jìn)公司監(jiān)督機(jī)構(gòu)實現(xiàn),，[5]也可以借助具有財務(wù)監(jiān)督能力的社會組織得以實現(xiàn)，如德國法即允許監(jiān)事會將特定財務(wù)監(jiān)督任務(wù)委托給決算審計人員,，從審計人員處接受審計報告并由審計人員出席相關(guān)會議,，接受監(jiān)事會的相關(guān)詢問等。[6]韓國的股份公司則需要選任會計法人或在會計師協(xié)會登記的監(jiān)查班對公司的會計事項進(jìn)行監(jiān)督,。[7]

 

我國公司監(jiān)事會目前并不具備專業(yè)化的財務(wù)監(jiān)督能力,。主要表現(xiàn)在如下兩個方面：一方面，監(jiān)事會組成人員不專業(yè),，監(jiān)事會缺乏具有財務(wù),、法律等專業(yè)知識的組成人員。因為《公司法》并未對監(jiān)事積極任職資格作出規(guī)定,，“監(jiān)事會往往由政工干部和普通工作人員兼任”,，[8]很多監(jiān)事甚至不具備一般的財務(wù)知識，無法讀懂財務(wù)報表,，對股票期權(quán)的價值評估等專業(yè)財務(wù)問題就更難進(jìn)行有效監(jiān)督,。[9]兼任監(jiān)事過多導(dǎo)致監(jiān)事對監(jiān)督工作投入不足，專業(yè)知識和管理經(jīng)驗匱乏導(dǎo)致監(jiān)事會欠缺與公司管理層進(jìn)行對話的能力,。另一方面,，不但監(jiān)事會本身缺少懂財務(wù)、善監(jiān)督的監(jiān)事,，監(jiān)事會與公司內(nèi)外審計人員的合作也不夠順暢,。在上市公司，公司內(nèi)部審計人員仍然在董事會的領(lǐng)導(dǎo)之下,，[10]即使監(jiān)事會可以在特定情況下,，聘任會計師事務(wù)所等協(xié)助其工作，但其仍須論證其必要性（《公司法》55條）,。如果監(jiān)事會的組成人員缺乏必要的財務(wù),、法律等方面的專業(yè)知識和經(jīng)驗,，又得不到公司內(nèi)外審計人員在財務(wù)監(jiān)督方面的支持，其在最主要的監(jiān)督任務(wù)中便喪失了主動,，結(jié)果自然是其很難發(fā)現(xiàn)董事及公司高管在公司經(jīng)營管理中的失范行為,。

 

為了提高監(jiān)事會專業(yè)化的財務(wù)監(jiān)督水平，一方面,，須在《公司法》中增加監(jiān)事積極任職資格的規(guī)定,。雖然并非每位監(jiān)事都必須是專家，但是監(jiān)事會全體應(yīng)該能夠?qū)镜幕具\營情況作出判斷,。為此,，我們可以結(jié)合德國《公司治理準(zhǔn)則》第5.4.1條及《股份法》第100條第5款的規(guī)定，[11]要求監(jiān)事會組成人員具有獨立履行職務(wù)所必需的知識,、能力及專業(yè)經(jīng)驗,，且至少有一名組成人員具有編制賬目、決算審查等公司財務(wù)領(lǐng)域的專業(yè)知識,。另一方面,，在鼓勵監(jiān)事會分設(shè)審計、薪酬,、人事等委員會的基礎(chǔ)上,，將公司審計權(quán)統(tǒng)一劃歸監(jiān)事會。上市公司監(jiān)事會必須設(shè)立審計委員會,，并對審計委員會的組成人員在賬目編制及決算審查等方面提出專業(yè)要求,。將上市公司內(nèi)部審計人員的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)及外部審計人員的委托權(quán)統(tǒng)一劃歸監(jiān)事會，將公司外部審計人員的委托權(quán)交由監(jiān)事會或者其下設(shè)的審計委員會行使,。

 

（二）監(jiān)事會自我組織的專業(yè)化

 

隨著公司規(guī)模的日漸龐大,，精細(xì)化、專業(yè)化管理對公司監(jiān)督機(jī)構(gòu)內(nèi)部的分工及組織也提出了專業(yè)化的要求,。無論是采用一元制監(jiān)督模式的英美,，還是采用二元制監(jiān)督模式的德國，均日益重視監(jiān)督機(jī)構(gòu)下設(shè)委員會的設(shè)置及運行規(guī)則,、議事規(guī)則的建構(gòu),。美國2002年開始的公司治理改革，要求審計,、薪酬及提名等委員會中必須包含獨立董事,。[12]包括審計、提名,、薪酬、訴訟在內(nèi)的各專門委員會被寄望于通過與執(zhí)行董事的區(qū)隔,、將專項事務(wù)集中討論等機(jī)制解決獨立董事在獨立性,、監(jiān)督信息獲取及精力投入等方面存在的問題,。[13]德國近年也通過各項立法改革，鼓勵公司監(jiān)事會建立包括審計,、提名,、薪酬委員會在內(nèi)的更多的委員會，以解決其因共同決定制度帶來的監(jiān)事會決策效率低下及保密問題,。盡管監(jiān)督模式不盡相同,，但監(jiān)督機(jī)構(gòu)內(nèi)設(shè)委員會的專業(yè)化設(shè)置及運行提高了各公司監(jiān)督機(jī)構(gòu)監(jiān)督工作的針對性和效率。與上述國家的相關(guān)制度安排相比,，我國公司監(jiān)事會的自我組織還不夠?qū)I(yè),，主要體現(xiàn)在如下方面：

 

其一，監(jiān)事會內(nèi)部機(jī)構(gòu)設(shè)置規(guī)則不健全,。我國《公司法》中缺少關(guān)于監(jiān)事會下設(shè)委員會設(shè)置及運行的相關(guān)規(guī)定,。當(dāng)然，這是在上市公司由監(jiān)事會和獨立董事共同履行監(jiān)督職責(zé)情況下的制度安排,，但作為上市公司法定必設(shè)之監(jiān)督機(jī)構(gòu),，如果因自我組織不暢而須事事訴諸全體會議，其很難解決集體決策的效率低下問題,，難以對人事,、薪酬、審計等諸多專業(yè)化的監(jiān)督事項及時作出高質(zhì)量的決議,。

 

其二,，監(jiān)事會議事規(guī)則不完善。我國《公司法》只是對監(jiān)事會決議的表決原則,、決議作成等做出了原則規(guī)定,，并沒有對監(jiān)事會的決策程序、委托代理規(guī)則,、授權(quán)規(guī)則等各項議事規(guī)則作出詳細(xì)規(guī)定,，導(dǎo)致部分監(jiān)事在被股東、職工組織選出后,，繼續(xù)受大股東,、控制股東的指示和委托，充當(dāng)其利益代言人,。甚至造成監(jiān)事會決議過程“行政化”,，使監(jiān)事個人意思代替監(jiān)事會決議，派出股東意思取代監(jiān)事會意思,，使監(jiān)事會成為大股東不當(dāng)利益合法化的平臺,。同時，程序性規(guī)則的缺失，也容易導(dǎo)致對監(jiān)事會決議過程中異質(zhì)性意見的忽略,。如果沒有相關(guān)的文字記載及爭論過程記錄,，在監(jiān)事會的決議違法或給公司造成了重大損失時，就無法有效區(qū)分監(jiān)事會的集體責(zé)任與監(jiān)事的個人責(zé)任,，從而給監(jiān)事的責(zé)任認(rèn)定帶來困難,。

 

為了有效解決我國公司監(jiān)事會在自我組織上的不專業(yè)問題，首先,，《公司法》應(yīng)完善監(jiān)事會機(jī)構(gòu)設(shè)置規(guī)則,。可參照德國《股份法》《上市公司治理準(zhǔn)則》的相關(guān)規(guī)定,，[14]鼓勵監(jiān)事會下設(shè)委員會,，并對各委員會的人員組成、權(quán)利義務(wù)及與監(jiān)事會之間的法律關(guān)系作出規(guī)定,。既然是鼓勵監(jiān)事會設(shè)置委員會,，就意味著只有在監(jiān)事會認(rèn)為必要的情況下才可以設(shè)置?？梢钥紤]設(shè)置的委員會有人事委員會,、審計委員會、薪酬委員會等,。各委員會可以對職權(quán)范圍內(nèi)的事項作出決議,，監(jiān)事會也可以將特定任務(wù)委托給特定的委員會，但是監(jiān)事會不得將其一般性監(jiān)督職責(zé)委托給某一個下設(shè)委員會,。其次,，完善監(jiān)事會議事規(guī)則?！豆痉ā窇?yīng)該對如下問題做出回應(yīng)：監(jiān)事會會議的召開是否以職工監(jiān)事的參加為必要,；監(jiān)事會會議的通知方式及通知的時間要求；監(jiān)事會的決議方式,，監(jiān)事會是否可以及如何做出書面,、電話、網(wǎng)絡(luò)決議,；監(jiān)事會決議的必要記錄事項,，尤其是異議監(jiān)事的意見是否必須記錄在案備查等。如果上述規(guī)則缺位,，監(jiān)事會就可能通過在通知方式,、通知時間上“做文章”的方式長期召開沒有職工監(jiān)事參加的監(jiān)事會會議，部分監(jiān)事平等參加監(jiān)事會的權(quán)利可能受到侵犯,，監(jiān)事會的決策進(jìn)程無法有效還原,，相關(guān)決議的證據(jù)和證明材料無法得到完整有效保存,，進(jìn)而影響到監(jiān)事會的決策質(zhì)量和責(zé)任追究。

 

二,、變回顧式監(jiān)督為展望式監(jiān)督

 

回顧式監(jiān)督與展望式監(jiān)督主要是依據(jù)監(jiān)督的時間維度所做的區(qū)分,。展望式監(jiān)督是指公司監(jiān)督機(jī)構(gòu)經(jīng)由對公司經(jīng)營管理關(guān)鍵信息的掌握、對公司重大經(jīng)營決策的參與主動防范侵害公司利益的經(jīng)營決策及履職行為的發(fā)生,。回顧式監(jiān)督針對的是已經(jīng)發(fā)生的公司經(jīng)營管理活動（行為）,；展望式監(jiān)督針對的則是公司將要實施的經(jīng)營管理活動（行為）,。回顧式監(jiān)督的主要功能在于對已經(jīng)發(fā)生的損害公司及股東利益行為進(jìn)行糾正和處理,；展望式監(jiān)督的功能不僅在于防止可能發(fā)生的損害公司及股東利益行為,，其同時著眼于公司經(jīng)營風(fēng)險的防范和經(jīng)營業(yè)績的提升。

 

安然,、世通等大型公司丑聞的發(fā)生,，使得各國公司法學(xué)者及立法者認(rèn)識到“如果只能事后對公司運營管理的措施進(jìn)行監(jiān)督，對于避免錯誤的不良發(fā)展以及防止企業(yè)的損失就為時已晚了,?！盵15]各國紛紛將公司監(jiān)督機(jī)構(gòu)介入企業(yè)經(jīng)營管理的時間提前，以便能夠更早地發(fā)現(xiàn)并防止公司可能存在的經(jīng)營管理風(fēng)險,?！霸谫Y本市場高度發(fā)達(dá)的美國，安然公司丑聞的發(fā)生催生了‘薩班斯-奧克斯利法案’,，通過提高公司披露信息的準(zhǔn)確度和可靠性來保護(hù)廣大投資人,。”[16]與此同時,，德國立法者通過為監(jiān)事會設(shè)置同意保留權(quán),、強(qiáng)化董事會的報告義務(wù)、增設(shè)董事會的風(fēng)險管理義務(wù)等舉措,，增加從董事會流向監(jiān)事會的信息,，使監(jiān)事會參與到涉及公司戰(zhàn)略發(fā)展全局的基礎(chǔ)性決策進(jìn)程當(dāng)中，使監(jiān)事會不僅負(fù)有回顧性職責(zé),，更負(fù)有展望性職責(zé),。[17]在相當(dāng)程度上實現(xiàn)了從回顧式監(jiān)督向展望式監(jiān)督的轉(zhuǎn)變。

 

展望式監(jiān)督的實現(xiàn)主要仰賴如下機(jī)制：首先,，監(jiān)督機(jī)構(gòu)能夠占有監(jiān)督所需的充分信息,，有效解決公司監(jiān)督者與管理者之間的信息不對稱問題；其次,，監(jiān)督機(jī)構(gòu)對公司管理者的重大經(jīng)營決策具有一定程度的影響力,，對可能產(chǎn)生失誤的決策行為具有一定的阻遏作用,；再次，公司監(jiān)督機(jī)構(gòu)可以要求公司管理者采取系列措施應(yīng)對公司可能發(fā)生的重大經(jīng)營風(fēng)險,。相對于回顧式監(jiān)督,，展望式監(jiān)督介入公司經(jīng)營管理活動的時間大大提前，是一種更加積極主動的監(jiān)督,，這種監(jiān)督方式不再拘泥于維持一種秩序或確保一種平衡,，而是試圖通過監(jiān)督活動化解經(jīng)營風(fēng)險、增進(jìn)公司福祉,。我國《公司法》欲實現(xiàn)回顧式監(jiān)督向展望式監(jiān)督的轉(zhuǎn)變,，需要從以下幾個方面著手進(jìn)行改革：

 

（一）通過增設(shè)董事會的全面報告義務(wù)增加監(jiān)事會的監(jiān)督信息供給

 

根據(jù)《公司法》54條、第55條的規(guī)定,，監(jiān)事會只有在發(fā)現(xiàn)公司經(jīng)營情況存在異常時,、發(fā)現(xiàn)董事或高管侵害公司利益時、發(fā)現(xiàn)董事或高管履職行為失范時,，才可以啟動調(diào)查程序,、提出罷免及糾正的意見。拋開信息匱乏情況下發(fā)現(xiàn)公司經(jīng)營異常之難不談,，此時,，公司董事、高管等監(jiān)督對象的錯誤履職行為往往已經(jīng)發(fā)生,，對公司及股東利益的損害往往已經(jīng)固化,，監(jiān)事會的監(jiān)督行為只能在一定程度上避免損失、損害的進(jìn)一步擴(kuò)大,，無法實現(xiàn)風(fēng)險防范,、防止損害發(fā)生的作用。因為監(jiān)事會缺乏監(jiān)督所需要的關(guān)于公司經(jīng)營管理的足夠信息,，其只能在公司董事,、高管實施了侵害公司及股東利益行為后被動地作出反應(yīng)。

 

“如果不僅僅是從已發(fā)生的事實角度來理解監(jiān)督職能,，那么對監(jiān)事會而言就產(chǎn)生了新的困難,。監(jiān)事會該如何獲取必要的信息，以公平客觀地評價董事會的工作及其規(guī)劃,，并且及時知悉公司不良狀況的發(fā)展呢,？繞過董事會直接詢問職工或?qū)ιa(chǎn)設(shè)備和產(chǎn)品質(zhì)量拍照會導(dǎo)致監(jiān)事會與董事會之間的信任危機(jī)?！盵18]由于監(jiān)事會成員本身并不參與企業(yè)的經(jīng)營和管理,，所以他們必須依靠董事會提供的報告來進(jìn)行監(jiān)督。因此,，“監(jiān)事會必須設(shè)法保證董事會提供的報告是完成的,、正確無誤的,，他們也必須詳細(xì)地審查這些報告。為此,，監(jiān)事會必須親自了解企業(yè)的狀況,，了解董事會將要采用的經(jīng)營政策，以估計成功實施計劃的可能性,?！盵19]

 

為此，可以參考德國的做法,，增設(shè)董事會的全面報告義務(wù),，要求董事會通過季度報告、年度報告,、收益報告、特別報告等形式,，親自將必要的信息定期地提交給監(jiān)事會,。這樣，監(jiān)事會就可以相對較早地知悉企業(yè)核心業(yè)務(wù)的發(fā)展?fàn)顩r,，通過批判性問詢及時商討公司經(jīng)營管理中存在的特別風(fēng)險,，及早發(fā)現(xiàn)可能存在的決策失誤，進(jìn)而采取積極措施避免董事會錯誤決策的作出,，從而最大程度地保護(hù)公司的整體利益,。當(dāng)然，與董事會全面報告義務(wù)相對應(yīng)的是監(jiān)事會及其成員的保密義務(wù),。

 

（二）通過增設(shè)監(jiān)事會的同意保留權(quán)實現(xiàn)監(jiān)事會對公司經(jīng)營決策的有限介入

 

盡管根據(jù)我國《公司法》54條,、第55條的規(guī)定，監(jiān)事可以通過列席董事會會議或檢查公司財務(wù)主動了解公司經(jīng)營管理信息,，但在監(jiān)事獨立性無法保證的情況下,，財務(wù)檢查的頻率和效果是有限度的；監(jiān)事可以列席董事會會議,，但這并不是義務(wù),，監(jiān)事如選擇不列席并不需要承擔(dān)履行監(jiān)督職責(zé)不力的責(zé)任。即便監(jiān)事會（監(jiān)事）通過努力發(fā)覺了公司的決策可能危及公司利益,，因為監(jiān)事會對公司的重大經(jīng)營決策無知情權(quán),、參與權(quán)，即使監(jiān)事會發(fā)覺到公司的重大經(jīng)營決策存在風(fēng)險,，其仍無法采取有效舉措防止危險及損害的發(fā)生,。

 

如果我們認(rèn)為監(jiān)事會不應(yīng)該在公司決策風(fēng)險阻遏方面毫無作為，就應(yīng)該考慮在將來公司立法中引入德國的同意保留權(quán)制度,。同意保留權(quán)制度的運行機(jī)理在于,，監(jiān)事會可以通過設(shè)置攸關(guān)公司發(fā)展的重大交易,、借貸、擔(dān)保,、融資,、人事安排的同意保留事項，借以對董事會的經(jīng)營決策行使否決權(quán),。在監(jiān)事會行使否決權(quán)的情況下,，董事會可以召開股東大會。只有股東大會以3/4以上的絕對多數(shù)票否決監(jiān)事會的反對意見后,，董事會才可以開展相關(guān)的業(yè)務(wù),。如果董事會不顧監(jiān)事會的反對，依然開展了相關(guān)的業(yè)務(wù),，那么該業(yè)務(wù)在對外關(guān)系中依然有效,。董事會必須因此承擔(dān)損害賠償責(zé)任（德國《股份法》第82條、第93條）,。[20]這樣監(jiān)事會既尊重了管理層對公司經(jīng)營業(yè)務(wù)的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo),，又可以在一定程度上間接地影響企業(yè)的經(jīng)營決策，并通過共同責(zé)任承擔(dān)機(jī)制防范企業(yè)的決策風(fēng)險,。

 

（三）通過增設(shè)監(jiān)事會的風(fēng)險控制監(jiān)督義務(wù)實現(xiàn)公司監(jiān)督者與管理者共同防范公司經(jīng)營風(fēng)險

 

隨著大型公司尤其是上市公司融資能力的不斷增強(qiáng),，上市公司可以使用的金融手段愈發(fā)豐富，上市公司在盈利能力迅速提升的同時,，企業(yè)經(jīng)營風(fēng)險也水漲船高,。2007年以來的信貸危機(jī)導(dǎo)致了自大蕭條以來最嚴(yán)重的市場崩盤，很多被認(rèn)為擁有良好風(fēng)險管理和內(nèi)部控制機(jī)制的公司都受到不同程度的影響,?！盀榱思皶r了解危及公司存續(xù)的發(fā)展情況，董事會必須采取適當(dāng)?shù)拇胧?，特別是風(fēng)險監(jiān)督機(jī)制,。”[21]監(jiān)事會也應(yīng)對已經(jīng)建立的風(fēng)險管理系統(tǒng)進(jìn)行監(jiān)督和評估,，以防范企業(yè)因濫用金融衍生品及其它高風(fēng)險金融手段使企業(yè)陷入重大經(jīng)營困難,。盡管中國公司治理的問題不比其它國家少，但是對于公司風(fēng)險防范機(jī)制的建立及監(jiān)督在我國《公司法》中卻一直付之闕如,，中國上市公司協(xié)會2015年制定的《上市公司監(jiān)事會工作指引》,，設(shè)專節(jié)對公司內(nèi)部控制、風(fēng)險防范進(jìn)行了規(guī)定,，但此工作指引僅為行業(yè)協(xié)會制定的自律準(zhǔn)則,，并不具有強(qiáng)制效力。

 

為了增強(qiáng)公司尤其是上市公司的風(fēng)險防范能力,，有必要參照德國《股份法》,、《商法典》的相關(guān)規(guī)定,，在我國上市公司相關(guān)立法中導(dǎo)入“風(fēng)險管理系統(tǒng)”機(jī)制，提高上市公司的風(fēng)險防范能力,，保護(hù)上市公司及中小投資人利益,。未來《公司法》可以建議性地規(guī)定審計委員會的職責(zé)是對公司的會計程序、內(nèi)部控制和風(fēng)險管理體系的有效性以及決算審計人員的相關(guān)審計活動實施監(jiān)督,。[22]風(fēng)險管理系統(tǒng)可以包含三個層次：一是董事會負(fù)責(zé)采取包括建立一套風(fēng)險管理系統(tǒng)在內(nèi)的適當(dāng)措施盡可能提前發(fā)覺危及公司發(fā)展的不利情況,；二是監(jiān)事會（或其下設(shè)的審計委員會）負(fù)責(zé)監(jiān)督和評估已經(jīng)建立的風(fēng)險管理系統(tǒng)；三是必要時監(jiān)事會可以聘任專門審計人員對風(fēng)險管理系統(tǒng)的效率和改進(jìn)作出評估報告,，以支撐監(jiān)事會對風(fēng)險管理系統(tǒng)的監(jiān)督責(zé)任,。

 

三、變對立式監(jiān)督為合作式監(jiān)督

 

合作式監(jiān)督是二元制監(jiān)督語境下的監(jiān)督方式,，因為在一元制監(jiān)督模式下,，獨立董事在組織上尚未實現(xiàn)完全獨立，獨立董事與執(zhí)行董事須共同作出董事會的經(jīng)營決策,?！霸诙票O(jiān)督模式下，經(jīng)營權(quán)與監(jiān)督權(quán)的制度性分離,，要求董事會與監(jiān)事會緊密合作”，[23]借以彌補監(jiān)事會在經(jīng)營信息上的匱乏,。合作式監(jiān)督具有以下幾方面的內(nèi)涵：其一,，經(jīng)營權(quán)與監(jiān)督權(quán)之間分工明確，界限清晰,；其二,，經(jīng)營者與監(jiān)督者之間合作互動，分享公司發(fā)展的信息,、知識和經(jīng)驗,；其三，信息共享充分條件下的決策責(zé)任共擔(dān)機(jī)制,。在此,，我們以前述德國公司法上的同意保留權(quán)制度為例進(jìn)行說明。同意保留權(quán)的設(shè)置看似使監(jiān)事會在一定程度上參與到了公司的經(jīng)營決策中來,，但它還是以監(jiān)事會充分尊重董事會對公司日常經(jīng)營的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)為前提的,，即它不得要求董事會作出某種決策，充其量其只能否決董事會的某項決策申請,。同時,，如果監(jiān)事會批準(zhǔn)的措施事后證明是失敗的，它同樣要對此負(fù)責(zé),。這就要求監(jiān)事會必須與董事會密切合作,，站在公司全局的立場來客觀地評判董事會提交其審批的某項措施,。

 

“公司治理是在上市公司等企業(yè)中建立經(jīng)營制約機(jī)制，其目標(biāo)始終應(yīng)包含兩方面,，一方面是‘防止丑聞的再發(fā)生’,，另一方面是‘如何構(gòu)建可以提高企業(yè)業(yè)績、促進(jìn)企業(yè)發(fā)展的公司意思決定機(jī)制’,?！盵24]這表明監(jiān)事會履行監(jiān)督職責(zé)與董事會對公司日常事務(wù)進(jìn)行領(lǐng)導(dǎo)和管理統(tǒng)一于公司治理的總目標(biāo)之下，即公司及股東利益最大化,。公司監(jiān)督者與管理者之間不僅具有工作目標(biāo)的一致性,，還有職業(yè)利益的一致性。作為以公司為職業(yè)平臺的監(jiān)督者和管理者,，在公司利益最大化的同時,，其職業(yè)利益也將實現(xiàn)最大化。德國《上市公司治理準(zhǔn)則》專門就董事會與監(jiān)事會的共同作用進(jìn)行了規(guī)定,，并在第3.1條明確指出：“董事會和監(jiān)事會為了企業(yè)的利益緊密合作,。”與合作式監(jiān)督相反,，我國公司監(jiān)事會的監(jiān)督體現(xiàn)的是一種對立式的監(jiān)督,，這種對立也體現(xiàn)在上述三個方面：其一，經(jīng)營權(quán)與監(jiān)督權(quán)的界限不清,；其二,，公司經(jīng)營者與監(jiān)督者缺少對話和溝通機(jī)制；其三,，未能明確監(jiān)督者與經(jīng)營者的連帶責(zé)任,。顯然，合作式監(jiān)督是一種更符合公司整體利益的監(jiān)督方式,，為了實現(xiàn)我國公司監(jiān)事會從對立式監(jiān)督到合作式監(jiān)督的轉(zhuǎn)變,，有必要從監(jiān)督界限、互動方式,、責(zé)任承擔(dān)等三個方面對相關(guān)公司治理規(guī)則進(jìn)行重新安排,。

 

（一）準(zhǔn)確厘定公司監(jiān)督者與管理者之間的界限

 

目前，我國《公司法》中監(jiān)事會與董事會之間的職權(quán)界限尚不夠清晰,。盡管監(jiān)事會司職公司監(jiān)督事務(wù),、董事會司職公司經(jīng)營管理是明確的，但并沒有明確董事會作為公司管理的最高權(quán)威,。[25]在我國公司監(jiān)事會虛置的情況下,，這種法律缺位所帶來的問題尚不明顯，但在監(jiān)事會的權(quán)利、功能實質(zhì)化的情況下,，就有必要為董事會對公司經(jīng)營事務(wù)的獨立領(lǐng)導(dǎo)劃出疆界,，同時這也有利于防止大股東、控制股東對董事會的公司經(jīng)營事務(wù)領(lǐng)導(dǎo)權(quán)進(jìn)行擠壓,?！皬氖澜绶秶矗鲊痉ǘ紝⒐镜慕?jīng)營管理權(quán)委諸董事會,，而股東一般只保有資產(chǎn)收益,、重大事項決策（如公司合并、分立,、重大資產(chǎn)的出售等）和選任董事的權(quán)利,。”[26]與股東會不得無故侵占,、擠壓董事會對公司管理事務(wù)的單獨領(lǐng)導(dǎo)權(quán)同理,，監(jiān)事會作為公司整體利益的代言人，其同樣不得以監(jiān)督為名,，擠壓董事會的權(quán)力空間,。在監(jiān)事會與董事會之間、在公司監(jiān)督權(quán)與管理權(quán)之間劃定清晰的界限,，既是監(jiān)督工作得以有效開展,，公司監(jiān)督方與管理方之間得以有效合作的邏輯前提，也是遏制大股東經(jīng)由監(jiān)事會干預(yù)公司經(jīng)營管理的有效舉措,。

 

鑒于上述原因,，可以在《公司法》中增設(shè)關(guān)于董事會對公司日常經(jīng)營領(lǐng)導(dǎo)權(quán)的規(guī)定。參考德國《股份法》第76條第1款“董事會獨立領(lǐng)導(dǎo)公司經(jīng)營業(yè)務(wù)”的規(guī)定,，在我國《公司法》中增設(shè)一條：“董事會獨立地負(fù)責(zé)對公司日常經(jīng)營的領(lǐng)導(dǎo)權(quán),，不受公司內(nèi)外任何組織和個人干涉,?！币源藶楣镜臎Q策權(quán)、管理權(quán)及監(jiān)督權(quán)劃定清晰的界限,，為公司管理者和監(jiān)督者依法履行職權(quán)提供法律依據(jù),。既明確了公司管理者與監(jiān)督者的分工，又可以有效阻遏來自控制股東,、大股東對公司經(jīng)營管理及監(jiān)督事務(wù)的不當(dāng)干預(yù),。

 

（二）實現(xiàn)監(jiān)事會與董事會之間的良性互動

 

根據(jù)我國《公司法》54條、第55條的規(guī)定,，監(jiān)事會所享有的檢查權(quán),、調(diào)查權(quán)、會議參與權(quán)等監(jiān)督權(quán)利都是單向,、線性權(quán)利,，董事會,、公司高管與監(jiān)事會之間缺少溝通和對話機(jī)制。董事會及公司高管既無須主動向監(jiān)事會報告其監(jiān)督所需要的信息,，無須與監(jiān)事會成員共同商議關(guān)涉公司經(jīng)營發(fā)展的經(jīng)營方針,，也無須為其在配合監(jiān)事會監(jiān)督方面的被動行為承擔(dān)責(zé)任。這成為監(jiān)事會缺乏監(jiān)督信息,、缺乏履行監(jiān)督職責(zé)動力的重要原因,。盡管已經(jīng)形成的事實具有法律上的重要意義，但是企業(yè)未來的狀況以及盡可能避免未來的錯誤對企業(yè)來說也至為重要,。而關(guān)于企業(yè)基本經(jīng)營決策的預(yù)防性監(jiān)督只能通過與董事會的經(jīng)常性討論和持續(xù)性協(xié)商得以進(jìn)行,。[27]同時，如果監(jiān)事會成員具有關(guān)于公司經(jīng)營管理的有益經(jīng)驗和專業(yè)知識,，那么,，他也有義務(wù)和公司管理層分享其經(jīng)驗和智慧。

 

為了增強(qiáng)公司監(jiān)督機(jī)構(gòu)與管理機(jī)構(gòu)之間的良性互動,，分享關(guān)于公司經(jīng)營的戰(zhàn)略決策信息,，可以參照德國《上市公司治理準(zhǔn)則》第3.2條的規(guī)定，增設(shè)監(jiān)事會的協(xié)商權(quán),，在我國《公司法》中規(guī)定：“董事會就企業(yè)戰(zhàn)略發(fā)展問題與監(jiān)事會進(jìn)行協(xié)商,，并定期與其討論戰(zhàn)略實施情況?！北O(jiān)事會協(xié)商權(quán)主要體現(xiàn)在對董事會制定的企業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略計劃予以討論和通過,，仍然要嚴(yán)格恪守機(jī)關(guān)劃分原則，不能干涉董事會的獨立領(lǐng)導(dǎo)職權(quán),。也就是說,，盡管公司監(jiān)督機(jī)構(gòu)存在的主要任務(wù)在于最大程度地減少公司管理者的失范行為，但其絕對不是為了看公司管理者的笑話或讓其難堪,。公司監(jiān)事會與董事會之間的協(xié)商之所以存在可能,，在于二者在根本任務(wù)上的一致性——公司整體福祉的增進(jìn)。監(jiān)事會成員對公司重大經(jīng)營決策發(fā)表參考意見,，即使沒有因此明顯地增加公司的收益,，其專業(yè)知識和獨特視角也能夠在一定程度上減少或避免可能的決策失誤，那同樣意味著公司整體福祉的增加,。

 

（三）明確監(jiān)事會與董事會的連帶責(zé)任

 

盡管我國公司監(jiān)事會在獨立性,、專業(yè)性、監(jiān)督權(quán)利等方面均有欠缺,，但是監(jiān)督責(zé)任制度的不完善是監(jiān)事會及其成員怠于履行監(jiān)督職責(zé)的重要因素,。監(jiān)事會、法定代表人與董事會之間的關(guān)系是不明確的，責(zé)任機(jī)制的不明晰導(dǎo)致監(jiān)事怠于履職的成本過低,，這是中國公司監(jiān)事會無法發(fā)揮預(yù)期作用的重要原因,。監(jiān)事會及其成員須為其應(yīng)該發(fā)現(xiàn)而未能發(fā)現(xiàn)的公司經(jīng)營決策失誤承擔(dān)連帶責(zé)任，唯有如此,，才能提高監(jiān)事會及其成員履行監(jiān)督職責(zé)的自覺性和敏感度,。

 

為了強(qiáng)化對監(jiān)事會怠于履職、不正確履職,、不充分履職的約束,，從懲戒的角度推動公司監(jiān)督者與管理者之間充分分享重要決策信息、公司管理經(jīng)驗和智慧,，有必要在將來的公司立法中確立如下原則：充分知悉公司經(jīng)營管理情況下的監(jiān)事會,、董事會責(zé)任共擔(dān)原則，即關(guān)于部分重大公司決策,，如果監(jiān)事會已從董事會的相關(guān)報告中充分了解到相關(guān)決策信息,，或者已經(jīng)其批準(zhǔn)同意，或者董事會已就相關(guān)公司發(fā)展事宜與監(jiān)事會進(jìn)行了充分的協(xié)商和討論,，在此情況下,，監(jiān)事會就應(yīng)該與董事會共同承擔(dān)決策失誤的責(zé)任。同時,，如果法律已經(jīng)為監(jiān)事會獲取關(guān)于公司發(fā)展的重要信息提供了有效途徑,，因為監(jiān)事會及其成員自身的原因未能履行信息獲取義務(wù)，因而未能“否決”相關(guān)錯誤決策或與公司管理層進(jìn)行充分協(xié)商,，那么其同樣需要為公司管理層的錯誤決策承擔(dān)連帶責(zé)任,。

 

結(jié)論

 

中國公司監(jiān)事會制度是移植借鑒并進(jìn)行中國化改造的結(jié)果。每一項被引進(jìn)的制度,，都不同程度地存在著是否實現(xiàn)了功能整體引進(jìn),、功能系統(tǒng)引進(jìn)的問題，存在著是否與其所處的整個法律規(guī)則系統(tǒng)能夠協(xié)調(diào)共存的問題,，存在著與植入國的法律環(huán)境,、法律文化、民族習(xí)慣是否兼容的問題,。我國《公司法》建構(gòu)的公司監(jiān)事會制度,，在監(jiān)督理念,、監(jiān)督方式上的全方位落后可以說是上述問題存在的集中體現(xiàn),。即使域外先發(fā)國家的立法理念、立法技術(shù)在我們移植借鑒之初可能就優(yōu)于我們,，各國仍根據(jù)其公司治理出現(xiàn)的新情況,、新問題以及公司治理理論的成熟發(fā)展，不斷通過立法改革，對其公司監(jiān)督機(jī)制進(jìn)行調(diào)整,、修正,。我國《公司法》必須立足于遏制公司各參與方利益沖突、增進(jìn)社會福祉的目標(biāo),，[28]調(diào)整監(jiān)事會的監(jiān)督理念和監(jiān)督方式,，從不專業(yè)、回顧式,、對立的監(jiān)督轉(zhuǎn)向?qū)I(yè),、展望式、充分合作的監(jiān)督,，經(jīng)由監(jiān)督方式的轉(zhuǎn)化,，促進(jìn)公司董事會與監(jiān)事會之間的分工與合作，從而提高公司監(jiān)事會的監(jiān)督效率及公司治理水平,。

 

 

【注釋】 *吉林大學(xué)法學(xué)院博士研究生,。

 

[1]參見王彥明、趙大偉：《論中國上市公司監(jiān)事會制度的改革》,，《社會科學(xué)研究》2016年第1期,，第89頁。

[2]參見羅禮平：《監(jiān)事會與獨立董事：并存還是合一——中國上市公司內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制的沖突與完善研究》,，《比較法研究》2009年第3期,；彭真明、陸劍：《德國公司治理立法的最新進(jìn)展及其借鑒》,，《法商研究》2007年第3期,；龍衛(wèi)球、李清池：《公司內(nèi)部治理機(jī)制的改進(jìn)：“董事會-監(jiān)事會”二元結(jié)構(gòu)模式的調(diào)整》,，《比較法研究》2005年第6期,；李開甫：《簡論我國公司監(jiān)事會制度的不足與完善》，《法學(xué)評論》2005年第2期,；李建偉：《論我國上市公司監(jiān)事會制度的完善——兼及獨立董事與監(jiān)事會的關(guān)系》,，《法學(xué)》2004年第2期。

[3]這三類沖突即經(jīng)營者與股東之間的沖突,、股東相互之間的沖突,、股東與公司其他利益相關(guān)者（包括債權(quán)人和職工）之間的沖突。參見[美]萊納?克拉克曼,、[英]保羅?戴維斯等：《公司法剖析：比較與功能的視角》,，劉俊海、徐海燕等譯,，北京大學(xué)出版社2007年版,，第2頁,。

[4]參見[韓]李哲松：《韓國公司法》，吳日煥譯,，中國政法大學(xué)出版社2000年版,，第540頁。

[5]《德國公司治理準(zhǔn)則》第5.4.1條規(guī)定：“在提出關(guān)于監(jiān)事的選任建議時,，應(yīng)注意到有關(guān)人員能否隨時為監(jiān)事會工作,，是否具有合格履行職務(wù)所必需的知識、能力,、專業(yè)經(jīng)驗以及充分的獨立性,，此外還要考慮到公司的國際業(yè)務(wù)、可能的利益沖突以及（章程）規(guī)定的監(jiān)事年齡限制”,。

[6]See Jan Lieder,， “The German Supervisory Board on Its Way to Professionalism”，German Law Journal,， Vol.1,，122（2010：No.02）.

[7]參見[韓]李哲松：《韓國公司法》，吳日煥譯,，中國政法大學(xué)出版社2000年版,，第540-541頁。

[8]羅禮平：《監(jiān)事會與獨立董事：并存還是合一——中國上市公司內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制的沖突與完善研究》,，《比較法研究》2009年第3期,，第88頁。

[9]參見范圍：《公司股票期權(quán)激勵爭議處理研究》,，《當(dāng)代法學(xué)》2016年第2期,，第108頁。

[10]證監(jiān)會2014年修訂的《上市公司章程指引》第157條規(guī)定：“公司內(nèi)部審計制度和審計人員的職責(zé),，應(yīng)當(dāng)經(jīng)董事會批準(zhǔn)后實施,。審計負(fù)責(zé)人向董事會負(fù)責(zé)并報告工作?！?/p>

[11]《德國股份法》第100條第5款規(guī)定：“在《商法典》第264d條規(guī)定的公司,，必須至少有一個獨立的監(jiān)事具有賬目編制或者決算審查領(lǐng)域的專業(yè)知識”。

[12]See Donald C.Clarke,， “The Independent Director in Chinese Corporate Governance”,，Delaware Journal of Corporate Law， Vol.31,，165（2006）.

[13]參見施天濤：《公司法論》,，法律出版社2006年版，第363-368頁,。

[14]參見《德國股份法》第107-110條,，《德國公司治理準(zhǔn)則》（2009年修訂）第5.2、5.3部分,。

[15][德]泰赫曼：《德國股份公司的監(jiān)事會：歷史發(fā)展與現(xiàn)代挑戰(zhàn)》,，王彥明、孫昊譯,，《社會科學(xué)戰(zhàn)線》2015年第5期,，第220頁。

[16]Tine Glaub,， “Lessons from Germany： Improving on the U. S. Model for Corporate Governance”,，International Law and Management Review， Vol 5,，239（2009：Spring）. [17]See Jan Lieder,， supra 〔6〕，p.115.

[18]前引[15],，泰赫曼文,，第221頁。

[19][德]托馬斯?萊賽爾,、呂迪格?法伊爾：《德國資合公司法》,，高旭軍等譯，法律出版社2005年版,，第175-176頁,。

[20]參見前引[19]，[德]托馬斯?萊賽爾,、呂迪格?法伊爾書,，第177頁。

[21][德]路德?克里格爾：《監(jiān)事會的權(quán)利與義務(wù)》,，楊大可譯,，法律出版社2011年版，第29頁,。

[22]參見楊大可：《論風(fēng)險管理體系概念在法律層面的引入——以監(jiān)事會的完善為目標(biāo)》,，《當(dāng)代法學(xué)》2015年第1期，第102頁,。

[23]彭真明,、陸劍：《德國公司治理立法的最新進(jìn)展及其借鑒》，《法商研究》2007年第3期,，第146頁,。

[24][日]神田秀樹：《日本上市公司的公司治理》，朱大明譯,，《清華法學(xué)》2012年第5期,，第170頁,。

[25]參見鄧峰：《董事會制度的起源、演進(jìn)與中國的學(xué)習(xí)》,，《中國社會科學(xué)》2011年第1期,，第174-175頁。

[26]羅培新：《股東會與董事會權(quán)力構(gòu)造論：以合同為進(jìn)路的分析》,，《政治與法律》2016年第2期,，第126頁。

[27]參見胡曉靜：《德國上市公司中董事會與監(jiān)事會的共同作用》,，《當(dāng)代法學(xué)》2008年第5期,，第129頁。

[28]參見前引[3],，[美]萊納?克拉克曼,、[英]保羅?戴維斯等書，第21-22頁,。