如何懲治和防范以內(nèi)幕交易、操作市場違法犯罪為代表的證券期貨類犯罪,，是司法機關(guān)的工作重點和難點,。司法實踐中，由于對內(nèi)幕交易,、泄露內(nèi)幕信息罪的刑法規(guī)定以及最高法,、最高檢《關(guān)于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（下稱《解釋》）具體條款的理解不盡統(tǒng)一,，具體案件中行為的定性和處理也不統(tǒng)一,。鑒于此，《人民檢察》雜志與上海市檢察院第一分院遴選典型案例,，共同邀請有關(guān)專家,，就上述問題進行深入研討。

內(nèi)幕信息的認定

對刑法意義上內(nèi)幕信息的認定,，是判定內(nèi)幕交易,、泄露內(nèi)幕信息罪的重要前提。華東政法大學法律學院教授劉憲權(quán)認為,，內(nèi)幕信息須滿足“秘密性”和“重大性”兩個特征,。首先，“秘密性”是指信息“尚未公開”,，尚未被證券,、期貨投資者所知悉。具體判定上,，判斷信息已公開的標準主要有三個：一是在全國性的新聞媒體上公布該信息,，二是通過新聞發(fā)布會公布信息，三是市場消化了該信息且已作出反應,。其次,，“重大性”是指信息“對證券、期貨交易價格有重大影響”,。需要指出的是,，“可能有”重大影響是內(nèi)幕交易違法行為的要件，而“有”重大影響才是內(nèi)幕交易犯罪行為的要件,。

實踐中,，行為人進行內(nèi)幕交易所依賴的內(nèi)幕信息可能出現(xiàn)部分或者全部虛假的情況。對此，福建省泉州市檢察院金融檢察處處長吳美滿認為,，這種情況不影響內(nèi)幕信息的認定,。認定刑法意義上的內(nèi)幕信息，應把握以下因素：一是主管機關(guān)的行政認定,；二是證券法及司法解釋規(guī)定,；三是司法人員的理性判斷。

“敏感期”是內(nèi)幕信息形成和公開的重要期間,，但如何具體確定內(nèi)幕信息形成和公開的期間,，實踐中爭議很大。同濟大學法學院教授金澤剛主張,，對于內(nèi)幕信息形成之時的認定,，應體現(xiàn)出“相關(guān)重大事項已經(jīng)進入實質(zhì)操作階段并具有很大的實現(xiàn)可能性”。因為,，只有這樣的信息才會對證券,、期貨的交易價格產(chǎn)生重大影響，才能據(jù)此認定內(nèi)幕信息的形成,。而對于內(nèi)幕信息公開之時的認定,，根據(jù)《解釋》第5條第4款的規(guī)定，內(nèi)幕信息的公開是指內(nèi)幕信息在國務院證券,、期貨監(jiān)督管理機構(gòu)指定的報刊,、網(wǎng)站等媒體披露。

知情人員的界定

證券,、期貨交易內(nèi)幕信息的知情人員和非法獲取證券,、期貨內(nèi)幕信息的人員是內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪中的兩大犯罪主體,。司法實踐中,，部分人員合法參與到涉內(nèi)幕信息的重大事項中，并簽有保密協(xié)議,，但這些人員又不屬于法定的知情人員,，對于這類人員身份的判定，金澤剛認為應區(qū)分情形對待,。首先，根據(jù)《解釋》第2條的規(guī)定,，對于內(nèi)幕信息知情人員的近親屬或者與其關(guān)系密切的人,，無論是主動還是被動獲取，均屬于非法獲取內(nèi)幕信息的人員,。其次,，對于其他被動型獲取內(nèi)幕信息的人員，在明知是內(nèi)幕信息知情人員泄露的內(nèi)幕信息或者明知是他人非法獲取的內(nèi)幕信息的情況下，仍利用內(nèi)幕信息從事相關(guān)交易,，具有刑法意義上的社會危害性,。在目前的法律框架下，如果其與傳遞信息的人員具有犯意聯(lián)絡(luò),，則可以內(nèi)幕交易,、泄露內(nèi)幕信息罪的共犯論處。

此外,，部分知悉內(nèi)幕信息的人員雖與內(nèi)幕信息知情人員相識,，但其僅是在偶然情況下被動知悉內(nèi)幕信息，對于“被動獲知內(nèi)幕信息的人員”,，吳美滿主張,，《解釋》第2條已明確規(guī)定“近親屬或其他關(guān)系密切的人”以及“聯(lián)絡(luò)、接觸”的判斷標準,。當然,，還需要結(jié)合其具有“從事或者明示、暗示他人從事,，或者泄露內(nèi)幕信息導致他人從事與該內(nèi)幕信息有關(guān)的證券,、期貨交易，相關(guān)交易行為明顯異常,，且無正當理由或者正當信息來源的”等客觀行為予以綜合判斷,。

泄露行為的認定及特殊情況

實踐中，部分內(nèi)幕信息知情人員并沒有將內(nèi)幕信息內(nèi)容直接泄露給其他人員,，而僅是透露了公司近期的工作安排等內(nèi)容,，行為人進而通過這些信息判斷出內(nèi)幕信息。對此,，劉憲權(quán)指出,，在內(nèi)幕信息形成之后，公司進行的動議,、籌劃,、決策的工作安排雖然不是內(nèi)幕信息的內(nèi)容，但往往可以通過這些關(guān)聯(lián)信息判斷出內(nèi)幕信息,。根據(jù)信息的不同,，泄露行為可以分為直接型泄露和間接型泄露。直接型泄露往往直接泄露內(nèi)幕信息的具體內(nèi)容,，間接型泄露則泄露與內(nèi)幕信息有關(guān)的其他信息,，其他人可以根據(jù)該信息判斷出內(nèi)幕信息的具體內(nèi)容。特別是直接參與內(nèi)幕信息形成的籌劃,、磋商的內(nèi)幕信息知情人員,，其泄露相關(guān)的日程安排,、工作情況，可以使他人根據(jù)工作安排等信息推斷出內(nèi)幕信息的具體內(nèi)容,。這種泄露方式即是間接型泄露內(nèi)幕信息方式,，與直接型泄露內(nèi)幕信息方式在本質(zhì)上無異。

內(nèi)幕交易違法犯罪活動中還存在二傳,、三傳等多次傳遞泄露內(nèi)幕信息的情況,，上海市檢察院第一分院公訴處處長邵志才認為，在內(nèi)幕信息多次傳遞后,，先前的內(nèi)幕信息泄露者,、傳遞者對后續(xù)二傳、三傳乃至之后的人利用內(nèi)幕信息進行交易的情況并不知情,、亦無從制止,。因此，內(nèi)幕信息泄露者,、傳遞者應只對其直接信息受領(lǐng)方的行為承擔責任,。當然，如果內(nèi)幕信息的泄露者,、傳遞者明知自己泄露或傳遞內(nèi)幕信息后,，該信息會被進一步傳遞或擴散，那么,，就應對后續(xù)所有人的傳遞,、交易行為承擔責任。