近年來,，工程掛靠越來越普遍,，從法律意義上看，掛靠主要是指沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義進行工程建設(shè)的行為,。掛靠是法律所禁止的行為,，但同時也是實務(wù)中普遍存在的行為。所以我們需要分析明確相應(yīng)風險,，以期被掛靠企業(yè)做到心知肚明,，權(quán)衡利弊后，再做決定,。畢竟被掛靠企業(yè)要對掛靠人的行為負責,，而掛靠過程存在很大的法律風險。那么掛靠行為有哪些法律風險,，被掛靠企業(yè)又該如何預防呢,？

一、掛靠行為的法律界定

由于實踐中的情況非常復雜,，掛靠人的操作手段愈益高端,，在工程實務(wù)中，掛靠的表現(xiàn)形式不斷翻新,，遠遠超過了法律所界定的行為,，因此，在處理掛靠經(jīng)營的案件時,，要結(jié)合個案的具體情況來具體判定,。那么，法律如何界定掛靠行為的呢,？

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件的暫行意見》第9條規(guī)定,，掛靠的表現(xiàn)形式主要有如下幾種：

1、不具有從事建筑活動主體資格的個人,、合伙組織或企業(yè)以具備從事建筑活動資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程,；

2、資質(zhì)等級低的建筑企業(yè)以資質(zhì)等級高的建筑企業(yè)的名義承攬工程,；

3,、不具有工程總包資格的建筑企業(yè)以具有總包資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程。

二,、被掛靠企業(yè)的法律風險

以上界定明確了掛靠行為,，下一步就需明確被掛靠企業(yè)的法律風險了,。因為掛靠行為是相對缺少具體規(guī)范的，且被掛靠企業(yè)因掛靠行為與掛靠企業(yè)相聯(lián)系,，所以也承擔了相應(yīng)的法律責任：

第一,、建筑施工合同無效。根據(jù)最高院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件》的司法解釋,，建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的,，應(yīng)當根據(jù)合同法“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同無效”來認定無效：

1,、承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的,。

2、沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義,。

3,、以上第二種情況，掛靠的工程合同為無效合同的,，因合同無效給建設(shè)方造成經(jīng)濟損失的,，應(yīng)當由被掛靠業(yè)來承擔。

第二,、對建設(shè)工程的質(zhì)量承擔連帶責任,。根據(jù)《建筑法》第六十六條規(guī)定,，建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓,、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，責令改正,，沒收違法所得,，并處罰款，可以責令停業(yè)整頓,，降低資質(zhì)等級,；情節(jié)嚴重的，吊銷資質(zhì)證書,。

第三,，對建設(shè)工程的對外債務(wù)承擔法律責任。被掛靠企業(yè)作為法律上的承包主體,，是該建設(shè)工程的債權(quán)的享有者和債務(wù)的承擔者,。如果是以被掛靠企業(yè)的名義對外簽訂采購合同，在工程施工中往往出現(xiàn)掛靠人與供應(yīng)商等第三人之間的債務(wù)糾紛,，法院將會判決被掛靠企業(yè)承擔給付責任,，當被掛靠企業(yè)再向掛靠人行使追償權(quán)時，也往往會因為前者的承擔能力欠缺而落空,。

第四,，對掛靠企業(yè)的勞動糾紛承擔法律責任。建筑工程施工過程中，掛靠人會大量招聘建筑工人,。雖然掛靠人與被掛靠企業(yè)之間可能會在協(xié)議中明確約定建筑工人的工資以及一切工傷事故均由掛靠人承擔,，但是此約定會因為違反勞動法律而歸于無效，最后被掛靠企業(yè)仍為責任承擔者,。

第五,，管理費可能被沒收。根據(jù)最高院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用》的司法解釋,，承包人非法轉(zhuǎn)包,、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工公司名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定,，收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得,。”此被掛靠 企業(yè)的“非法所得”即指向掛靠人收取的管理費,。

第六,，可能面臨行政處罰。根據(jù)《建筑法》的相關(guān)規(guī)定,，禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程,。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照,，以本企業(yè)的名義承攬工程,。

三、如何預防掛靠的法律風險

規(guī)避掛靠的法律風險,，分為兩種情形,，一種是避免出借資質(zhì)給其他單位和個人用以對外承接工程，分清掛靠與內(nèi)部承包,。另一種是無法避免應(yīng)采取的審查方式,。所以,，不得出借資質(zhì)給其他單位和個人用以對外承接工程,。重要的是，分清掛靠與內(nèi)部承包,。如果采用內(nèi)部承包方式的,，施工單位應(yīng)與項目經(jīng)理等內(nèi)部承包人簽訂書面勞動合同及交納社保，并在資金,、技術(shù),、設(shè)備、人力等方面給予內(nèi)部承包人支持,，避免出現(xiàn)“名為內(nèi)部承包實為掛靠”的情形,。如果實在無法避免將工程交由實際施工人施工的,，要做到三點：

1、建議施工單位對實際施工人的資信進行審查,，盡量選擇信譽好,、實力強、有良好合作經(jīng)歷的實際施工人,。

2,、加強對實際施工人的管理，對實際施工所承包工程的工期及質(zhì)量進行監(jiān)管,，避免出現(xiàn)工期延誤或質(zhì)量不合格等情形,；要求實際施工人嚴格按照安全規(guī)范施工，避免發(fā)生安全責任事故,；對實際施工人的材料,、設(shè)備款項支付進行跟蹤，避免出現(xiàn)逾期付款的行為,；對農(nóng)民工工資的支付進行監(jiān)督,，避免發(fā)生欠薪、農(nóng)民工上訪事件,。

3,、要求實際施工人提供人保或物保,，為實際施工人在合同項下的債務(wù)承擔連帶擔保責任,，以增強實際施工人的履約擔保，避免實際施工人怠于履行合同或出現(xiàn)無力賠償?shù)那樾巍?/p>

被掛靠的的法律風險極大,，一但掛靠者出現(xiàn)問題,，被掛靠者須承擔責任，不僅是收取的管理費會被沒收,，而且還會出現(xiàn)被降低或吊銷資質(zhì)的不利后果。需要注意的是,，在現(xiàn)實中,，掛靠和轉(zhuǎn)包在相當多的情況下實際上很難界定，很多掛靠都是以轉(zhuǎn)包或分包的形式出現(xiàn)的,。當前國內(nèi)很多施工企業(yè)采取掛靠方式承接工程時,，一般都會在投標前事先和掛靠方簽訂一份內(nèi)部協(xié)議，約定掛靠方和被掛靠企業(yè)在投標過程中的各自分工,，工程中標后,，雙方再簽定正式協(xié)議，導致發(fā)包方也承擔相應(yīng)掛靠風險,。