商業(yè)秘密保護制度更是以“保密”為理念，維護企業(yè)的競爭優(yōu)勢,，屬于反不正當競爭法的范疇,。反不正當競爭法通過打擊不正當競爭，營造有序,、合法的競爭環(huán)境,，維護企業(yè)的利益。我國1993年的《反不正當競爭法》（第10條之中）對商業(yè)秘密的保護作了嚴格規(guī)定,。但是上市公司需要履行信息披露義務(wù),，而且信息披露過程中即有可能泄漏商業(yè)秘密。上市公司在履行法定義務(wù)的同時,，如何做好商業(yè)秘密保護是關(guān)系到公司穩(wěn)定有序發(fā)展的重要內(nèi)容,。

何為商業(yè)秘密

商業(yè)秘密指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益,、具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息,。

商業(yè)秘密是一種無形的信息財產(chǎn)。在商業(yè)秘密的國際保護領(lǐng)域,，目前最主要的是給予其以產(chǎn)權(quán)法律保護,。早在20世紀60年代,，國際商會（ICC）就率先將商業(yè)秘密視為知識產(chǎn)權(quán)，世界知識產(chǎn)權(quán)組織在其成立公約中亦暗示商業(yè)秘密可以包含在知識產(chǎn)權(quán)之內(nèi),；至20世紀90年代,，《知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》專門規(guī)定了“未公開信息”問題，明確其屬于知識產(chǎn)權(quán)的范圍,。英美法系國家一般將商業(yè)秘密視為知識產(chǎn)權(quán)或無形產(chǎn)權(quán),，其立法例以英國1981年《保護商業(yè)秘密權(quán)利法草案》與美國1978年《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》為代表。大陸法系國家曾長期依據(jù)合同法或侵權(quán)法理論保護商業(yè)秘密,，目前也在一定程度上承認商業(yè)秘密的產(chǎn)權(quán)性質(zhì),。例如，日本新商業(yè)秘密保護制度,，即依照民法物權(quán)救濟方法,，給予商業(yè)秘密的合法控制人以排除妨害的請求權(quán)。這意味著上述國家雖未完全接受產(chǎn)權(quán)理論,，但已承認商業(yè)秘密包含有財產(chǎn)利益,，給予其類似物權(quán)的法律保護。

我國《反不正當競爭法》確認了商業(yè)秘密的財產(chǎn)屬性,，并規(guī)定侵權(quán)人負有賠償責任,。這說明，商業(yè)秘密權(quán)是一種財產(chǎn)權(quán),，即商業(yè)秘密的合法控制人采取保密措施,，依法對其經(jīng)營信息和技術(shù)信息的專有使用權(quán),。與有形財產(chǎn)權(quán)不同,，商業(yè)秘密權(quán)的對象是一種無形的信息，不占據(jù)一定的空間,，不發(fā)生有形的損耗,，因此其權(quán)利是一種無形財產(chǎn)權(quán)。就權(quán)利內(nèi)容而言,，商業(yè)秘密的權(quán)利人與有形財產(chǎn)所有權(quán)人一樣,，依法享有占有、使用,、收益和處分的權(quán)利,，即有權(quán)對商業(yè)秘密進行控制與管理，防止他人采取不正當手段獲取與使用商業(yè)秘密,；有權(quán)依法使用自己的商業(yè)秘密,，并不受他人的干涉；有權(quán)通過自己使用或者許可他人使用以至轉(zhuǎn)讓所有權(quán),，從而取得相應(yīng)的經(jīng)濟利益,；有權(quán)處分自己的商業(yè)秘密,，包括放棄占有、無償開明贈與或轉(zhuǎn)讓等,。

國家工商管理局在《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》中對商業(yè)秘密作出了如下解釋：技術(shù)信息和經(jīng)營信息包括設(shè)計,、程序、產(chǎn)品配方,、制作工藝,、制作方法、管理決竅,、客戶名單,、貨源情報、產(chǎn)銷策略,、招投標中的標底及標書內(nèi)容等信息,。由此可以看出，商業(yè)秘密的保護范圍在不斷擴大,。

《規(guī)定》采用列舉的方法列出售商業(yè)秘密保護的技術(shù)信息和經(jīng)營信息的范圍,，由于經(jīng)濟生活的復雜性，規(guī)定無法列舉出所有需要用商業(yè)秘密保護的技術(shù)信息和經(jīng)營信息,，企業(yè)可根據(jù)自身的需要,，對于不屬于列舉范圍的技術(shù)信息和經(jīng)營信息范圍的資料，確實需要通過商業(yè)秘密保護的資料,，可采取保密措施予以保護,。

上市公司的商業(yè)秘密保護

上市公司的信息披露要求確實對其商業(yè)秘密保護有一定影響，但從實踐來看,，主要的問題在于上市公司對知識產(chǎn)權(quán)不夠重視,，未能在法律上、技術(shù)上,、資金上進行足夠的投入,，不能建立有效的機制預防內(nèi)鬼泄露商業(yè)秘密，以及在在泄密后及時發(fā)現(xiàn)和進行補救,。

商業(yè)秘密保護應(yīng)該先從企業(yè)內(nèi)部做起,，經(jīng)權(quán)利人采取了保密措施，最終體現(xiàn)權(quán)利人為保護商業(yè)信息的秘密性而采取的客觀措施,。換言之,，權(quán)利人首先必須具有將商業(yè)信息作為秘密保護的主觀意識，如果其權(quán)利人本身都不將商業(yè)信息作為商業(yè)秘密來看待,，法律也沒有必要對其商業(yè)信息作為商業(yè)秘密來保護,。但僅僅具有主觀意識還不夠，還必須實施客觀的保密措施,，通過保密措施將其商業(yè)信息控制起來,，成為獨占狀態(tài),，法律才能夠給予保護。對商業(yè)秘密保護措施采取的程度,，美國采取“合理”原則,，即只要權(quán)利人采取的保密措施客觀上能為相對人（義務(wù)人）識別出來，相對人即應(yīng)望而卻步,，不應(yīng)再實施侵權(quán)行為,，我國可以根據(jù)本國的實際情況向美國進行借鑒“合理”原則。

上市公司內(nèi)部必須制定商業(yè)秘密保護規(guī)則,，防止在信息保密期間對重大信息的非法使用,，對外進行信息披露時也可以靈活運用“適當簡化”的權(quán)利。我國證券監(jiān)督管理委員會規(guī)定,，如果披露的信息屬于上市公司的重要商業(yè)秘密,，上市公司在披露時可以適當簡化。因此,，上市公司可將此規(guī)定靈活運用,，一方面可以使社會大眾及時、完整地得到本公司的信息,；另一方面則可以保證上市公司對商業(yè)秘密的獨家操作性,，防止其他競爭對手不勞而獲。這樣就可以在一定程度上緩解信息披露與商業(yè)秘密保護之間的沖突,。

隨著信息披露與商業(yè)秘密保護范圍的不斷擴大,，兩者的范疇在很多時候都出現(xiàn)了交叉的現(xiàn)象，對此,，我們可以 通過合理界定兩者的范疇來解決問題,。我們可以完善商業(yè)秘密豁免機制，商業(yè)秘密豁免機制是指商業(yè)秘密雖然可能影響投資者的投資決策,，但還沒達到重大影響的程 度,，上市公司可以向證券交易所申請豁免披露的制度。該制度的關(guān)鍵是對“重大影響”如何定性,，而依據(jù)我國的法律“，重大性”標準卻是雙重的:一個是以招股說 明書為代表的“投資者決策”規(guī)則,；另一個是以《證券法》第67條和《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》第60條為代表的“股價重大影響”規(guī)則,，從實踐操作的角 度來看，股價重大影響標準更易操作,。我國應(yīng)該在立法中明確“重大性”的標準,，防止因“重大性”標準的雙重規(guī)則而造成實踐操作中的不明確，進而影響對“重大 性”標準的判斷,。 

對于一些還沒達到“重大性”標準的信息,，我們可以豁免上市公司的披露義務(wù),，并且對于允許不予公開披露的事項，我們必須在立法中以列舉方式明確規(guī)定,，如我國《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》第64條的規(guī)定,。對于涉及商業(yè)秘密的，應(yīng)當具體指明哪些事項屬于商業(yè)秘密,，并且限制對所列事項的過度解釋與增加,。在商業(yè)秘密與重大事件交叉的情況下，應(yīng)該在分析該信息對證券價格,、投資者決策和上市公司利益的基礎(chǔ)上,，做出取舍。需要指出的是,，這種取舍不應(yīng)由公司或政府監(jiān)管部門單方面做出,，而是由公司與政府監(jiān)管部門通過聽證等準司法程序進行，以保證社會公共利益與公司個體利益的兼顧,。并且我們可以建立一套有關(guān)上市公司申請不予公開信息披露的程序及審查標準,，使信息披露在更具有可操作性的同時，也使商業(yè)秘密得到有效的保護,。如上市公司不予公告有關(guān)信息時,，除了應(yīng)該向證券交易所報告并經(jīng)同意外，還應(yīng)向證券管理部門報告?zhèn)浒?，必要時應(yīng)經(jīng)證券管理部門同意,。 

商業(yè)秘密是企業(yè)重要的無形資產(chǎn)，它對企業(yè)在市場競爭中的生存和發(fā)展有著重要影響,。越來越多的企業(yè)認識到了保護商業(yè)秘密的重要性,，但是隨著市場競爭日趨激烈，人才,、特別是高級管理人才和核心技術(shù)人才的爭奪也越來越激烈,。這些高級技術(shù)人才的流動對商業(yè)秘密的保護帶來了許多不可控的變數(shù)，在勞動合同訂立以及日常人事管理工作中也應(yīng)當注重商業(yè)秘密的保護,。