• 【發(fā)布單位】作者：王麗麗
• 【發(fā)布文號】--
• 【發(fā)布日期】2008-10-06 11:04:12
• 【生效日期】--
• 【失效日期】--
• 【文件來源】來源：檢察日報
• 【所屬類別】立法追蹤

-各界建言刑法修正案(七)草案-

十一屆全國人大常委會第四次會議閉幕后，全國人大常委會法工委將此次會議審議的刑法修正案(七)草案在中國人大網上公布,，向社會各界征集意見,，截止時間為2008年10月10日。這里特將社會各界主要意見進行了匯總,，僅供有關方面參考,。



 關鍵詞1 巨額財產來源不明



 刑法修正案(七)草案:擬將巨額財產來源不明罪的最高刑由五年有期徒刑提高到十年有期徒刑。



 可以適當增加到十五年:最高刑期十年還是偏輕,，可以適當增加到十五年?？梢钥紤]100萬元以下的處五年以下有期徒刑,，100萬元以上500萬元以下的可以處五年以上十年以下有期徒刑，500萬元以上的,，處十年以上十五年以下有期徒刑,。同時，建立一個公開透明的官員財產申報制度“非常有必要”,。 (韓玉勝中國人民大學刑法學教授)



 呼喚“陽光申報”:我國尚未建立真正法律意義上的財產申報制度,，而巨額財產來源不明罪的設立又必須以此制度的建立為前提。我們應該盡快制定有關公職人員財產申報的法律,，將巨額財產來源不明罪設計成為純粹的不作為犯,，以拒不申報、虛假申報行為作為追究刑事責任的基礎,，即建構拒不申報,、虛假申報財產之類的犯罪。 (劉憲權中國法學會刑法學研究會副會長)



 關鍵詞2 特定關系人



 刑法修正案(七)草案:將刑法第三百八十八條修改為:一些國家工作人員的配偶,、子女等近親屬,，以及其他與該國家工作人員關系密切的人，以及一些已離職的國家工作人員,，利用職務上的行為或在職時形成的影響力,，為請托人謀取不正當利益，自己從中索取或者收受財物,。情節(jié)較重的,，也作為犯罪追究刑事責任。



 該條款設在貪污賄賂罪—章不妥:目前，這一規(guī)定是作為增設的兩款設在刑法第三百八十八條受賄罪中的,，但是仔細分析,，新增兩款的主體并非國家工作人員，其罪名應如何確定?若是受賄罪,，怎么與第三百八十八條第一款的國家工作人員受賄罪區(qū)分?若不是受賄罪,，設在受賄罪法條內，又設在貪污賄賂罪一章,，其道理何在?該罪又怎么與刑法第一百六十三條的非國家工作人員受賄罪區(qū)分?



 另外,，該條列舉了5種主體，如此寬泛的主體范圍,，并未與國家工作人員合意或勾結形成共犯關系,，卻要納入反職務腐敗的范疇，而且離職的國家工作人員構成犯罪也沒有時間的限制,，值得推敲,。 (趙秉志北京師范大學法學院院長)



 關鍵詞3 人肉搜索



 刑法修正案(七)草案:擬追究非法泄露、竊取,、收買公民個人信息的情節(jié)嚴重的行為,。部分全國人大常委會組成人員在分組審議草案時，提出“人肉搜索”同樣嚴重侵犯公民基本權益,，應當追究其刑事責任,。



 “人肉搜索”入罪應有三個前提:其一，唯有“人肉搜索”侵犯他人隱私情節(jié)非常嚴重時,，才可能要由刑法來制裁,，但是，這個“情節(jié)嚴重”的標準是什么呢?



 其二,，如何區(qū)分“人肉搜索”中正當輿論監(jiān)督與侵犯隱私,。事實上，“人肉搜索”在某種程度上,，也是一種公民行使監(jiān)督權,、批評權的體現。我們該用什么標準來對“人肉搜索”中侵犯他人隱私權的行為進行刑罰處罰呢?



 最后,，對“人肉搜索”侵犯隱私由誰進行追究也值得考慮,。目前誹謗罪、侮辱罪都是自訴案件,，是“告訴的才處理,，但是嚴重危害社會秩序和國家利益的除外”，如果對“人肉搜索”侵犯隱私也規(guī)定為自訴案件,，在取證難的情況下,，“人肉搜索”入罪能起到多大的作用值得商榷,。(楊濤江西省贛州市檢察院檢察官)



 危害嚴重者應負刑責:日益泛濫并逐漸淪為“網絡暴力”的“人肉搜索”，除了泄露公民姓名,、家庭住址,、個人電話等基本信息外，還會泄露其他隱私信息,，嚴重侵犯公民基本權益,，而且受害者無法控制網絡信息傳播的速度和范圍，更無法知曉侵權者,，遏制這類侵權行為單靠民事追究是遠遠不夠的,。特別是對那些因“人肉搜索”隨意傳播他人隱私而致使受害者精神失常、導致自殺或報復社會等嚴重后果的行為,，必須追究刑事責任,。(李克杰山東政法學院法學副教授)



 關鍵詞4 綁架罪



 刑法修正案(七)草案:擬在現有規(guī)定的基礎上，增加一檔刑罰:情節(jié)較輕的,，處三年以上十年以下有期徒刑,，并處罰金。



 完善綁架罪的兩點建議:其實對綁架罪的完善還可考慮以下兩點:一是明確規(guī)定對綁架他人后主動放人的,，應從輕處罰,，這也是一些全國人大代表提出的建議;二是將現行條款中“致使被綁架人死亡或者殺害被綁架人的，處死刑”的內容作進一步的輕刑化處理,，刑法中的“故意殺人罪”尚且沒有規(guī)定絕對的死刑，將“致使被綁架人死亡”的刑罰后果規(guī)定為絕對死刑,，沒有選擇余地,，這與當前嚴格控制死刑的趨勢不符，也不利于實踐中某些特殊案件的從輕處理,。(劉仁文中國社會科學院法學所教授)



 受賄罪無需增加“特定關系人”:在刑法尚未修訂之前,，甚至在“兩高”的相關司法解釋還沒有出臺之前，這些“特定關系人”難道都未受到刑罰制裁嗎?事實并非如此,。因為其時的刑法和司法解釋雖無“特定關系人”這一概念,，卻對“共犯”有著明確而詳盡的規(guī)定。這些“特定關系人”與國家工作人員合謀貪腐,，已成為共同受賄的一環(huán)～～～當然,，多數“特定關系人”在共同受賄犯罪中僅僅是“從犯”。無論是“共犯”,，還是“從犯”,，這些都是刑法中既有的概念。如此說來,，受賄罪無需增加“特定關系人”,。 (王琳海南大學副教授)



 刑法修正案(七)草案:基金管理公司,、證券公司、商業(yè)銀行或者其他金融機構的工作人員,，利用因職務便利獲取的信息違反規(guī)定,，自己從事或建議他人從事與該信息相關的交易活動，情節(jié)嚴重的,，將追究刑事責任,。



 “老鼠倉”本質屬背信而非內幕交易:盡管“老鼠倉”問題有時確與內幕交易或泄露內幕信息有關，但兩者之間并無必然聯系,。這是因為,，內幕信息基本上均與上市公司相關，而“老鼠倉”問題卻不一定,，也就是說此“內幕信息”在法律上是特指的,、與上市公司有關的相關信息。從這個角度來說,，“老鼠倉”運作者所使用的投資基金信息,，顯然沒有被納入特指的“內幕信息”范圍，這時就很難認定其行為屬于內幕交易性質,。(顧肖榮上海社科院法學研究所所長)



 建議增設“普通背信罪”:建議增設“普通背信罪”,，這樣不論基金公司及相關從業(yè)人員，還是保險公司,、證券公司,、信托投資公司的從業(yè)人員，凡是基于信托關系的受托人,，只要濫用對信托財產管理,、投資處分的任何信息便利和優(yōu)勢追逐個人私利，都可以通過普通背信罪一網打盡,，甚至還可以一并解決私募基金,、委托理財、有限合伙等基于信托關系的投資形式中出現的利益沖突問題,。



 如客觀條件不允許或各方爭議較大,，則不妨修改刑法第一百八十五條的規(guī)定，設置金融從業(yè)人員背信罪,。(劉俊海中國人民大學商法研究所所長)



 其他觀點薈萃



 中國政法大學行政管理研究所所長劉俊生:在沒有財產申報制度的情況下,，要對公務人員財產來源不明進行定罪，就會出現一些學者所擔心的合法性問題;但如果有財產申報制度,，一旦查出官員的實際財產與所申報財產差額巨大,，就可以單獨適用巨額財產來源不明這一罪名了。建議盡快制定財產申報法,。



 魏文彪(評論員):所謂不能說明合法來源,，并非犯罪嫌疑人確實無法說明,，而是他們?yōu)榱颂颖軕土P而拒絕說明。如果說拒絕交代犯罪事實歸于應當從重處罰的范疇,，那么提高巨額財產來源不明罪的量刑幅度,，也就并不與法理相沖突。



 王威(檢察官):在官員財產申報制度缺位情形下,，建議取消巨額財產來源不明罪這一罪名,，以貪污罪或受賄罪論處。



 鄒云翔(江蘇省泰州市檢察院):建議取消刑法第三百八十五條之規(guī)定,，適用聯合國反腐敗公約有關受賄罪的規(guī)定:“公職人員為其本人或者其他人員或實體直接或間接索取或者收受不正當好處,，以作為其在執(zhí)行公務時作為或者不作為的條件?！?


 陳步雷(北京學者):對于“密切關系人”,，建議借鑒西方國家“合理懷疑”與“自證其無”制度:公眾或職權機關具有一定證據，合理懷疑某人或者某事與該公職人員的職務行為存在不正當關聯時,，該公職人員應當承擔自證其無不當關聯的義務,。這并非有罪或有過推定。公職人員在履行職務過程中,，具有足夠的資源,、能力，證明其行為的合法正當,。當然,，須有配套規(guī)定。



 信海光(競報評論員):“集體腐敗”無須單獨立法,。無論是“小金庫”,，還是“集體利益共同體”，這些集體腐敗都有一個共同特征:反腐難度比較大,。



 尹中立(中國社科院金融研究所):上市公司在公布重大利好前幾天，股票如果出現了異動,，上市公司就必須講明異動的原因,，或者表明自身和股價的非正常波動沒有關系。故建議規(guī)定“舉證責任倒置”,，即辯方舉證,。



 建立集體訴訟制度，個人或代理機構代表所有利益相關者發(fā)起的法律訴訟,，當得到勝訴的判決結果后,，其他沒有直接參與訴訟的個人或機構都可分享判決得到的補償。