• 【發(fā)布單位】作者：王麗娜
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• 【發(fā)布日期】2011-09-19 14:11:18
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• 【文件來源】來源：京華時報
• 【所屬類別】立法追蹤

-法學家解刑訟法大修:公檢法全不贊成沉默權(quán)入法-

素有“小憲法”之稱的刑事訴訟法再次大修,，引發(fā)各方高度關(guān)注。



 經(jīng)十一屆全國人大常委會第二十二次會議初次審議的《刑事訴訟法修正案(草案)》公布半個多月以來,，各界紛紛以召開研討會,、上書全國人大常委會等形式為修法建言獻策。圍繞沉默權(quán)入法,、不得強迫自證其罪,、近親屬可拒作證、秘密拘捕和特殊偵查手段的討論更是熱度不減,。



 帶著這些問題,，本報記者專訪著名法學家、全程參與論證刑事訴訟法修訂的陳光中教授,。



 兩次修法形勢大不同



 京華時報：刑事訴訟法修訂案草案公之于眾后,，各方熱議不斷，這樣一部程序法,，怎么會引起這么大范圍的討論,？



 陳光中：刑訴法好像是用來打擊犯罪的，涉及的人很少,，實際上涉及面很廣,，說不定哪天落到自己頭上，因此大家關(guān)注很自然,。1996年刑訴法第一次修改,，很多問題改動也很大，但當時反響沒有現(xiàn)在這么熱烈,，僅限于在實務部門和有關(guān)的學者范圍內(nèi)征求意見,，那時候在立法的民主公開上不如現(xiàn)在。過去只有憲法是全民討論,，也不在網(wǎng)上公布,，客觀形勢不一樣。另外,，在實踐中,，一些冤案,、錯案、大家平時關(guān)注的案例,，同刑訴法的規(guī)定掛上鉤了,。



 京華時報：個人權(quán)利意識的提高是不是也是一個重要因素？



 陳光中：對,，這是不得不正視的,。15年前和15年后相比，社會進步的一個重要標志是人權(quán)意識的提高,。刑訴法恰恰同保障人權(quán)關(guān)系非常直接,，打擊犯罪的同時，怎么保障人權(quán),？人權(quán)意識的提高,，導致對刑訴法的關(guān)注度很高，這本身也是社會的進步,。



 沉默權(quán)入法暫不現(xiàn)實



 京華時報：在美國大片里,，我們經(jīng)常可以看到執(zhí)法人員對犯罪嫌疑人宣讀米蘭達警告(你有權(quán)保持沉默),，國際上對沉默權(quán)一般如何規(guī)定,？



 陳光中：在國際上，對沉默權(quán)也有爭議,，主要分兩派,，大多數(shù)國家和美國一樣搞絕對沉默權(quán)，另一派如英國等,，搞相對沉默權(quán),。美國的沉默權(quán)也不是沒有爭議，理論界,、司法界也有爭議,。美國聯(lián)邦最高法院最終保留了沉默權(quán)，他們認為不得強迫自證其罪同沉默權(quán)聯(lián)系在一起,。但前些年英國認識到沉默權(quán)不利于打擊犯罪,，就做了改變，規(guī)定了4種情況嫌疑人不能保持沉默,。這說明對沉默權(quán)本身沒有充分肯定,，這也是國內(nèi)沒有規(guī)定沉默權(quán)的一個因素。



 京華時報：沉默權(quán)這次沒能入法,，在意料中嗎,？



 陳光中：在意料之中,。參加會議的學者,，包括律師,，幾乎沒有人要求提沉默權(quán)。目前不規(guī)定,，我認為是可以理解的,，條件不成熟。



 京華時報：什么條件不成熟,？



 陳光中：實務部門都反對,，認為規(guī)定沉默權(quán)不太符合目前中國的實際情況，這在理念上還需要一個過程,。在中國,，口供在一定程度上不僅是證據(jù)的種類，而且還是重要的證據(jù),，實務部門對口供有一定的依賴性,，認為規(guī)定沉默權(quán)不利于查明事實真相。



 京華時報：阻力是不是主要來自偵查部門,？



 陳光中：據(jù)我所知,，所有的實務部門差不多都不贊成沉默權(quán)。公檢法全都不贊成,。理論部門大部分贊成沉默權(quán),，也有不贊成的。



 如實供述條款應刪除



 京華時報：有觀點認為,，不得自證其罪的條款是相關(guān)部門的妥協(xié),，在向沉默權(quán)靠近？



 陳光中：我認為這談不上妥協(xié),，只要還保留如實供述的條款,，在實質(zhì)上就沒有改變。沉默權(quán)不寫進去可以理解,，但我堅持認為如實供述要刪掉,。



 京華時報：不得自證其罪和如實供述矛盾嗎？



 陳光中：我不贊成現(xiàn)在草案的寫法,，這樣的規(guī)定看起來有點滑稽,。當然實務部門可以解釋為不矛盾，只是說應當如實回答,，你不如實回答我也沒有強迫你要如何,。但實際上，應如實回答,，就是在法律上有這個義務,，不如實回答會帶來不利的法律后果。我們通常講“坦白從寬,、抗拒從嚴”,，不如實回答就屬于抗拒,。盡管現(xiàn)在刑法上沒有這么規(guī)定，但實際上對量刑會有一定影響,，可能帶來的就是從重處理,。



 京華時報：怎么解決這個沖突？



 陳光中：我認為應當刪掉如實供述,。但可以從另一個角度規(guī)定,，即告知他如實回答可從寬處理。就是說我鼓勵你如實回答,，而不是規(guī)定你有這個義務,。



 京華時報：如果兩個條款并行，會帶來什么后果,？



 陳光中：這個規(guī)定不刪去,，又不規(guī)定沉默權(quán)，不得自證其罪在某種意義上就會變成口號性質(zhì)的東西,。



 秘密拘捕應限定時間



 京華時報：修正案草案第84條(拘留后,，應立即將被拘留人送看守所羈押，至遲不得超過24小時,。除無法通知或者涉嫌危害國家安全犯罪,、恐怖活動犯罪等嚴重犯罪，通知可能有礙偵查的情形以外,，應當把拘留的原因和羈押的處所,，在拘留后24小時以內(nèi)，通知被拘留人的家屬)目前引起了很大爭議,？



 陳光中：原來的規(guī)定是有礙偵查的都不通知,，任何案件都可以因此不通知。因此,，很多學者提出這個要修改?，F(xiàn)在的第84條，改成國家安全犯罪和恐怖活動犯罪等例外,，縮小了案件范圍,，首先這是進步和對偵查部門的約束。



 京華時報：有人擔心兩種例外和“等”字會變成一個口袋,，什么都往里裝,，導致秘密拘捕泛濫。



 陳光中：把兩種例外刪掉,，我覺得不太現(xiàn)實,，我支持有這個限定。外國也未必每個案件都通知,。像英國就明文規(guī)定,，恐怖犯罪也可以在一定時間內(nèi)不通知家屬,。打擊恐怖犯罪在全世界來說程序正義都是打折扣的，包括美國在內(nèi),，沒有一個國家的反恐程序和普通案件的程序是完全一樣的。現(xiàn)在的問題是這個“等”字,。多一個“等”字,，就容易給實務部門留下口子，我的觀點是這個“等”字要去掉,。



 京華時報：那是不是還應對這個條款加以限制,？



 陳光中：對，這是該條款的另一個缺陷,。即便是暫時不通知,，也應該限定時間，否則整個偵查階段都不通知嗎,？嚴重的復雜案件,，可以再延長半年之久，那半年之久都不通知,，人就失蹤了,，這不合適。



 拘傳時間延長是倒退



 京華時報：草案第116條(傳喚,、拘傳持續(xù)的時間不得超過12小時,；案情重大、復雜,，需要采取拘留,、逮捕措施的，傳喚,、拘傳持續(xù)的時間不得超過24小時),，拘傳時間從原來的12小時變成24小時，背后有什么原因,？



 陳光中：我不贊成現(xiàn)在這個條款,，正常情況下我認為12個小時就夠了。1996年刑訴法第一次大修后,，實務部門就反對這一條,，認為12小時不夠用。實際上,，這一條在實踐中很少真正執(zhí)行,。



 京華時報：24小時會不會更容易出現(xiàn)刑訊逼供？



 陳光中：嚴格來說,，傳喚,、拘傳24小時已構(gòu)成疲勞訊問,，按照《聯(lián)合國反酷刑公約》，疲勞訊問就是酷刑的一種,。按照國際慣例,，24小時肯定不行，這個條款還需再斟酌,。



 京華時報：有人說這個條款是一種倒退,？



 陳光中：大家都說這就是倒退。但實務部門強烈要求24小時,，這是一種妥協(xié)的產(chǎn)物,。我認為，如果24小時不改,，要把案件范圍縮小一點,，縮小到危害國家安全、恐怖活動,、重大的腐敗案件這3類案件,，同時保證必要的休息、飲食等,。



 技術(shù)偵查是把雙刃劍



 京華時報：技術(shù)偵查和秘密偵查等特殊偵查手段此次寫入草案,，有人認為這很可怕。



 陳光中：很多人看了嚇一跳,，說這么搞不得了,。其實，這幾個規(guī)定有必要,。首先,，這是實踐中打擊犯罪的需要。現(xiàn)在犯罪活動不僅猖獗,，且手段科技化,，偵查手段跟不上不行，必須給偵查機關(guān)一些對付犯罪的有效手段,，這個權(quán)力要給他,。實際上，這些手段在實踐中都已經(jīng)在做,。另外,，這也是國際慣例?！堵?lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》和《聯(lián)合國反腐敗公約》都明確規(guī)定,，有權(quán)使用特殊偵查手段。



 現(xiàn)在把這些納入法律規(guī)定的范圍，給他這個權(quán)力,，又加以必要的控制,，而且得到的材料可名正言順當作證據(jù)使用，更有利于授權(quán)和控權(quán)的平衡,。



 京華時報：特殊偵查手段會不會侵犯個人權(quán)利,？



 陳光中：特殊偵查手段是雙刃劍，像技術(shù)偵查,，比如說監(jiān)聽手機,，在家中放置監(jiān)控設備等，對個人隱私的侵犯很嚴重,。目前的規(guī)定大家有擔心，這種擔心有理由,，也可以理解,。主要在于嚴格控制使用，減少濫用,。



 草案規(guī)定要嚴格技術(shù)偵查的審批程序,。怎么嚴格沒有說，那這就是實務部門自己說了算,。秘密偵查規(guī)定了縣級以上公安機關(guān)負責人決定,。但技術(shù)偵查由哪一級批準沒有規(guī)定，我認為這個要卡得更嚴,，是不是由省一級偵查部門的領(lǐng)導批準,？



 “大義滅親”難言顛覆



 京華時報：草案規(guī)定，部分親屬可拒絕出庭作證,，其意義是什么,？



 陳光中：這在一定程度上體現(xiàn)了人性、人道,、以人為本的精神,。近親屬和被告人面對面質(zhì)證，會傷害他們家庭的倫理感情,。但我認為,，這個規(guī)定只有象征性的意義，真正說起來沒有多大意思,。目前,，庭審中證人出庭作證的很少，更不用說近親屬出庭作證,。



 京華時報：那您的意見是,？



 陳光中：要規(guī)定，就規(guī)定從偵查階段起近親屬就可以拒絕作證，要么不要這個規(guī)定也可以,。留著沒什么實質(zhì)意義,。要么前進一步，要么刪掉,。



 京華時報：據(jù)了解,，開始時立法機構(gòu)準備顛覆“大義滅親”的傳統(tǒng)？



 陳光中：近親屬從偵查階段就可以拒絕作證,，理論界都這么主張,，開始征求意見時也是這么規(guī)定的。在征求意見的座談會上,，我看到還有,，但看草案又退回去了?？赡茉趯崉詹块T那里遇到阻力了吧?，F(xiàn)在看，談不上顛覆了“大義滅親”的傳統(tǒng),。



 對話人物



 陳光中 浙江永嘉人,，生于1930年4月，1952年畢業(yè)于北京大學法律系,。著名法學家,，新中國刑事訴訟法學奠基人之一。中國政法大學原校長,，終身教授,，博士研究生導師，訴訟法學研究院名譽院長,。曾深度參與1996年刑事訴訟法首次大修,，全程參與論證此次刑事訴訟法修訂。



 本報記者王麗娜



 法學家解刑訟法大修:公檢法全不贊成沉默權(quán)入法



 2011年09月19日 04:48 來源：京華時報 參與互動(47) 【字體：↑大 ↓小】 素有“小憲法”之稱的刑事訴訟法再次大修,，引發(fā)各方高度關(guān)注,。



 經(jīng)十一屆全國人大常委會第二十二次會議初次審議的《刑事訴訟法修正案(草案)》公布半個多月以來，各界紛紛以召開研討會,、上書全國人大常委會等形式為修法建言獻策,。圍繞沉默權(quán)入法、不得強迫自證其罪,、近親屬可拒作證,、秘密拘捕和特殊偵查手段的討論更是熱度不減。



 帶著這些問題,，本報記者專訪著名法學家,、全程參與論證刑事訴訟法修訂的陳光中教授,。



 兩次修法形勢大不同



 京華時報：刑事訴訟法修訂案草案公之于眾后，各方熱議不斷,，這樣一部程序法,，怎么會引起這么大范圍的討論？



 陳光中：刑訴法好像是用來打擊犯罪的,，涉及的人很少,，實際上涉及面很廣，說不定哪天落到自己頭上,，因此大家關(guān)注很自然,。1996年刑訴法第一次修改，很多問題改動也很大,，但當時反響沒有現(xiàn)在這么熱烈,，僅限于在實務部門和有關(guān)的學者范圍內(nèi)征求意見，那時候在立法的民主公開上不如現(xiàn)在,。過去只有憲法是全民討論,，也不在網(wǎng)上公布，客觀形勢不一樣,。另外,，在實踐中,，一些冤案,、錯案、大家平時關(guān)注的案例,，同刑訴法的規(guī)定掛上鉤了,。



 京華時報：個人權(quán)利意識的提高是不是也是一個重要因素？



 陳光中：對,，這是不得不正視的,。15年前和15年后相比，社會進步的一個重要標志是人權(quán)意識的提高,。刑訴法恰恰同保障人權(quán)關(guān)系非常直接,，打擊犯罪的同時，怎么保障人權(quán),？人權(quán)意識的提高,，導致對刑訴法的關(guān)注度很高，這本身也是社會的進步,。



 沉默權(quán)入法暫不現(xiàn)實



 京華時報：在美國大片里,，我們經(jīng)常可以看到執(zhí)法人員對犯罪嫌疑人宣讀米蘭達警告(你有權(quán)保持沉默),，國際上對沉默權(quán)一般如何規(guī)定,？



 陳光中：在國際上，對沉默權(quán)也有爭議，主要分兩派,，大多數(shù)國家和美國一樣搞絕對沉默權(quán),，另一派如英國等，搞相對沉默權(quán),。美國的沉默權(quán)也不是沒有爭議,，理論界、司法界也有爭議,。美國聯(lián)邦最高法院最終保留了沉默權(quán),，他們認為不得強迫自證其罪同沉默權(quán)聯(lián)系在一起。但前些年英國認識到沉默權(quán)不利于打擊犯罪,，就做了改變,，規(guī)定了4種情況嫌疑人不能保持沉默。這說明對沉默權(quán)本身沒有充分肯定,，這也是國內(nèi)沒有規(guī)定沉默權(quán)的一個因素,。



 京華時報：沉默權(quán)這次沒能入法，在意料中嗎,？



 陳光中：在意料之中,。參加會議的學者，包括律師,，幾乎沒有人要求提沉默權(quán),。目前不規(guī)定，我認為是可以理解的,，條件不成熟,。



 京華時報：什么條件不成熟？



 陳光中：實務部門都反對,，認為規(guī)定沉默權(quán)不太符合目前中國的實際情況,，這在理念上還需要一個過程。在中國,，口供在一定程度上不僅是證據(jù)的種類,，而且還是重要的證據(jù)，實務部門對口供有一定的依賴性,，認為規(guī)定沉默權(quán)不利于查明事實真相,。



 京華時報：阻力是不是主要來自偵查部門？



 陳光中：據(jù)我所知,，所有的實務部門差不多都不贊成沉默權(quán),。公檢法全都不贊成。理論部門大部分贊成沉默權(quán),，也有不贊成的,。



 如實供述條款應刪除



 京華時報：有觀點認為,，不得自證其罪的條款是相關(guān)部門的妥協(xié)，在向沉默權(quán)靠近,？



 陳光中：我認為這談不上妥協(xié),，只要還保留如實供述的條款，在實質(zhì)上就沒有改變,。沉默權(quán)不寫進去可以理解,，但我堅持認為如實供述要刪掉。



 京華時報：不得自證其罪和如實供述矛盾嗎,？



 陳光中：我不贊成現(xiàn)在草案的寫法,，這樣的規(guī)定看起來有點滑稽。當然實務部門可以解釋為不矛盾,，只是說應當如實回答,，你不如實回答我也沒有強迫你要如何。但實際上,，應如實回答,，就是在法律上有這個義務，不如實回答會帶來不利的法律后果,。我們通常講“坦白從寬,、抗拒從嚴”，不如實回答就屬于抗拒,。盡管現(xiàn)在刑法上沒有這么規(guī)定,，但實際上對量刑會有一定影響，可能帶來的就是從重處理,。



 京華時報：怎么解決這個沖突,？



 陳光中：我認為應當刪掉如實供述,。但可以從另一個角度規(guī)定,，即告知他如實回答可從寬處理。就是說我鼓勵你如實回答,，而不是規(guī)定你有這個義務,。



 京華時報：如果兩個條款并行，會帶來什么后果,？



 陳光中：這個規(guī)定不刪去,，又不規(guī)定沉默權(quán)，不得自證其罪在某種意義上就會變成口號性質(zhì)的東西,。



 秘密拘捕應限定時間



 京華時報：修正案草案第84條(拘留后,，應立即將被拘留人送看守所羈押，至遲不得超過24小時,。除無法通知或者涉嫌危害國家安全犯罪,、恐怖活動犯罪等嚴重犯罪,，通知可能有礙偵查的情形以外，應當把拘留的原因和羈押的處所,，在拘留后24小時以內(nèi),，通知被拘留人的家屬)目前引起了很大爭議？



 陳光中：原來的規(guī)定是有礙偵查的都不通知,，任何案件都可以因此不通知,。因此，很多學者提出這個要修改?，F(xiàn)在的第84條,，改成國家安全犯罪和恐怖活動犯罪等例外，縮小了案件范圍,，首先這是進步和對偵查部門的約束,。



 京華時報：有人擔心兩種例外和“等”字會變成一個口袋，什么都往里裝,，導致秘密拘捕泛濫,。



 陳光中：把兩種例外刪掉，我覺得不太現(xiàn)實,，我支持有這個限定,。外國也未必每個案件都通知。像英國就明文規(guī)定,，恐怖犯罪也可以在一定時間內(nèi)不通知家屬,。打擊恐怖犯罪在全世界來說程序正義都是打折扣的，包括美國在內(nèi),，沒有一個國家的反恐程序和普通案件的程序是完全一樣的?，F(xiàn)在的問題是這個“等”字。多一個“等”字,，就容易給實務部門留下口子,，我的觀點是這個“等”字要去掉。



 京華時報：那是不是還應對這個條款加以限制,？



 陳光中：對,，這是該條款的另一個缺陷。即便是暫時不通知,，也應該限定時間,，否則整個偵查階段都不通知嗎？嚴重的復雜案件,，可以再延長半年之久,，那半年之久都不通知，人就失蹤了,，這不合適,。



 拘傳時間延長是倒退



 京華時報：草案第116條(傳喚,、拘傳持續(xù)的時間不得超過12小時；案情重大,、復雜,，需要采取拘留、逮捕措施的,，傳喚,、拘傳持續(xù)的時間不得超過24小時)，拘傳時間從原來的12小時變成24小時,，背后有什么原因,？



 陳光中：我不贊成現(xiàn)在這個條款，正常情況下我認為12個小時就夠了,。1996年刑訴法第一次大修后,，實務部門就反對這一條，認為12小時不夠用,。實際上,，這一條在實踐中很少真正執(zhí)行。



 京華時報：24小時會不會更容易出現(xiàn)刑訊逼供,？



 陳光中：嚴格來說,，傳喚、拘傳24小時已構(gòu)成疲勞訊問,，按照《聯(lián)合國反酷刑公約》,，疲勞訊問就是酷刑的一種。按照國際慣例,，24小時肯定不行,，這個條款還需再斟酌。



 京華時報：有人說這個條款是一種倒退,？



 陳光中：大家都說這就是倒退,。但實務部門強烈要求24小時，這是一種妥協(xié)的產(chǎn)物,。我認為,，如果24小時不改,，要把案件范圍縮小一點,，縮小到危害國家安全、恐怖活動,、重大的腐敗案件這3類案件,，同時保證必要的休息、飲食等,。



 技術(shù)偵查是把雙刃劍



 京華時報：技術(shù)偵查和秘密偵查等特殊偵查手段此次寫入草案,，有人認為這很可怕,。



 陳光中：很多人看了嚇一跳，說這么搞不得了,。其實,，這幾個規(guī)定有必要。首先,，這是實踐中打擊犯罪的需要?，F(xiàn)在犯罪活動不僅猖獗，且手段科技化,，偵查手段跟不上不行,，必須給偵查機關(guān)一些對付犯罪的有效手段，這個權(quán)力要給他,。實際上,，這些手段在實踐中都已經(jīng)在做。另外,，這也是國際慣例,。《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》和《聯(lián)合國反腐敗公約》都明確規(guī)定,，有權(quán)使用特殊偵查手段,。



 現(xiàn)在把這些納入法律規(guī)定的范圍，給他這個權(quán)力,，又加以必要的控制,，而且得到的材料可名正言順當作證據(jù)使用，更有利于授權(quán)和控權(quán)的平衡,。



 京華時報：特殊偵查手段會不會侵犯個人權(quán)利,？



 陳光中：特殊偵查手段是雙刃劍，像技術(shù)偵查,，比如說監(jiān)聽手機,，在家中放置監(jiān)控設備等，對個人隱私的侵犯很嚴重,。目前的規(guī)定大家有擔心,，這種擔心有理由，也可以理解,。主要在于嚴格控制使用,，減少濫用。



 草案規(guī)定要嚴格技術(shù)偵查的審批程序,。怎么嚴格沒有說,，那這就是實務部門自己說了算。秘密偵查規(guī)定了縣級以上公安機關(guān)負責人決定,。但技術(shù)偵查由哪一級批準沒有規(guī)定,，我認為這個要卡得更嚴,，是不是由省一級偵查部門的領(lǐng)導批準？



 “大義滅親”難言顛覆



 京華時報：草案規(guī)定,，部分親屬可拒絕出庭作證,，其意義是什么？



 陳光中：這在一定程度上體現(xiàn)了人性,、人道,、以人為本的精神。近親屬和被告人面對面質(zhì)證,，會傷害他們家庭的倫理感情,。但我認為，這個規(guī)定只有象征性的意義,，真正說起來沒有多大意思,。目前，庭審中證人出庭作證的很少,，更不用說近親屬出庭作證,。



 京華時報：那您的意見是？



 陳光中：要規(guī)定,，就規(guī)定從偵查階段起近親屬就可以拒絕作證,，要么不要這個規(guī)定也可以。留著沒什么實質(zhì)意義,。要么前進一步,，要么刪掉。



 京華時報：據(jù)了解,，開始時立法機構(gòu)準備顛覆“大義滅親”的傳統(tǒng),？



 陳光中：近親屬從偵查階段就可以拒絕作證，理論界都這么主張,，開始征求意見時也是這么規(guī)定的,。在征求意見的座談會上，我看到還有,，但看草案又退回去了,。可能在實務部門那里遇到阻力了吧?，F(xiàn)在看,，談不上顛覆了“大義滅親”的傳統(tǒng)。



 對話人物



 陳光中 浙江永嘉人,，生于1930年4月,，1952年畢業(yè)于北京大學法律系。著名法學家,，新中國刑事訴訟法學奠基人之一,。中國政法大學原校長，終身教授,，博士研究生導師,，訴訟法學研究院名譽院長。曾深度參與1996年刑事訴訟法首次大修,，全程參與論證此次刑事訴訟法修訂,。