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• 【發(fā)布日期】2015-12-03 07:11:43
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• 【文件來源】來源：法制日報
• 【所屬類別】立法追蹤

-廣告法實施五大疑難問題首獲澄清-并非所有“最”字都禁止 廣告中演員不屬代言人

記者今天（2日）從國家工商總局獲悉,，近日,，中國廣告協(xié)會召開研討會，對廣告法實施以來的5大疑難問題統(tǒng)一了認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn),。



 值得注意的是,，就絕對化用語的范圍，此次會議明確：廣告中禁止使用“國家級”,、“最高級”,、“最佳”等用語，并不意味著廣告中禁止使用所有含“最”字的詞語,。



 絕對化用語范圍不能無限放大



 據(jù)了解,，此次研討會主要圍繞互聯(lián)網(wǎng)廣告的規(guī)范、廣告代言人的認(rèn)定,、絕對化用語的規(guī)范,、虛假廣告的認(rèn)定,、互聯(lián)網(wǎng)廣告的規(guī)范五個問題展開討論。會上,，國家工商總局廣告司,、國家食藥總局稽查局以及北京,、上海,、廣東工商局有關(guān)負(fù)責(zé)人，就廣告法實施疑難問題提供了重要的指導(dǎo)意見,。



 就廣告法實施后的絕對化用語的范圍問題,，中廣協(xié)認(rèn)為，“國家級”“最高級”“最佳”等用語之所以被禁止在廣告中使用,，是因為在絕大多數(shù)情況下,，上述詞語不僅違反了公平競爭原則，還違背了廣告的真實性原則,。



 因此,，絕對化用語的范圍應(yīng)當(dāng)以廣告法對廣告內(nèi)容的原則性規(guī)定為基本依據(jù)，不能認(rèn)定所有含“最”的詞都不能使用,。



 判斷代言人一看署名二看形象



 新廣告法實施以來,，廣告代言人的認(rèn)定問題，一直是外界關(guān)注的焦點,。就此,，會議認(rèn)為，判斷是否有代言人,、是否是代言人應(yīng)主要從兩方面來看,，即“廣告主以外”及“以自己的形象或者名義”。



 會議指出,，就本質(zhì)而言,，廣告是廣告主的意思表示。當(dāng)廣告中出現(xiàn)廣告主之外的,、具有獨立人格的“人”的意思表示時,，即可斷定廣告中出現(xiàn)了代言人。



 對于一些知名度較高的主體,，雖然廣告中沒有標(biāo)明其身份,，但對于廣告所推銷的商品或者服務(wù)的受眾而言，屬于較為知名,，通過其形象即可辨明其身份的,，也屬于“以自己的形象”。



 因此,，如果廣告中沒有標(biāo)明身份,，對于相關(guān)受眾而言也難以辨別其獨立身份的,，則屬于廣告中演員的表演，不屬于廣告代言,。



 認(rèn)定“虛假廣告”看是否構(gòu)成欺騙



 現(xiàn)實中,，如何認(rèn)定虛假廣告，也是對市場監(jiān)管執(zhí)法部門的一個挑戰(zhàn),。對此,，會議認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)區(qū)分“含有虛假內(nèi)容的廣告”和“含有引人誤解內(nèi)容的廣告”,、“虛假廣告”和“采用藝術(shù)夸張手法的廣告”,。



 中廣協(xié)指出，廣告內(nèi)容虛假,，是指廣告內(nèi)容不真實,，與實際情況不符。廣告內(nèi)容引人誤解,，一般是指廣告中使用含糊不清,，或者有多重語義的表述，或者表述雖然真實,，但是僅陳述了部分事實,，讓人引發(fā)錯誤聯(lián)想。



 因此,，“虛假廣告”和“采用藝術(shù)夸張手法的廣告”雖然都存在虛假性,，但是“虛假廣告”的結(jié)果是欺騙、誤導(dǎo)消費者,，而“采用藝術(shù)夸張手法的廣告”能夠被正常的消費者正確理解其含義,，不足以構(gòu)成欺騙、誤導(dǎo)消費者,。



 互聯(lián)網(wǎng)廣告主五種應(yīng)知情形明確



 互聯(lián)網(wǎng)廣告的規(guī)范問題,，是當(dāng)前社會普遍關(guān)注的另一重點。其中,，最受爭議的有兩點：一是主體身份問題,，二是廣告法規(guī)定的“應(yīng)知”情形界定問題。



 對此,，此次會議均給出明確界定,。會議提出，互聯(lián)網(wǎng)廣告關(guān)鍵要區(qū)分不同的廣告市場主體,，并依據(jù)主體身份確定各自的法律責(zé)任,。



 會議認(rèn)為，廣告法規(guī)定,，利用互聯(lián)網(wǎng)從事廣告活動,，適用本法的各項規(guī)定,。因此，在互聯(lián)網(wǎng)廣告領(lǐng)域,，各廣告主體的認(rèn)定及其義務(wù)也應(yīng)當(dāng)以廣告法為根據(jù),。



 針對廣告法新增的“互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者”在互聯(lián)網(wǎng)廣告活動中的主體身份，中廣協(xié)表示,，一般來說,，當(dāng)互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者只是為他人發(fā)送、發(fā)布廣告的活動提供信息傳輸,、發(fā)布平臺時,，不是廣告發(fā)布者,。



 但是,，中廣協(xié)有關(guān)負(fù)責(zé)人指出，如果互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者的行為超出了前述功能范圍,，不只是信息傳輸,、發(fā)布平臺，則應(yīng)當(dāng)就具體的行為認(rèn)定其在廣告活動中所扮演的角色,，要求其承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)和責(zé)任,。



 廣告法第四十五條規(guī)定：互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者對其明知或者應(yīng)知的利用其信息傳輸、發(fā)布平臺發(fā)送,、發(fā)布違法廣告的,，應(yīng)當(dāng)予以制止。但是,，這里的“應(yīng)知”應(yīng)包括哪些情形呢,？



 對此，會議明確,，“應(yīng)知”應(yīng)包括五種情形：（一）廣告監(jiān)管機關(guān)或者其他政府部門進(jìn)行提示告誡或者公示的,；（二）消費者組織或者其他社團(tuán)組織發(fā)出通知書函，且有足夠違法證據(jù)支持的,；（三）消費者投訴特別集中,，且有足夠違法證據(jù)支持的；（四）有證據(jù)顯示互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者對違法廣告進(jìn)行過編輯處理的,；（五）基于現(xiàn)有技術(shù)水平,，監(jiān)測搜查手段容易進(jìn)行識別的。



 是否給付“對價”是認(rèn)定廣告關(guān)鍵



 就廣告的定義問題,，此次研討會提出,，商業(yè)廣告雖然包含著一定的商品和服務(wù)信息，但是應(yīng)當(dāng)與其他商品和服務(wù)信息相區(qū)別,。



 會議認(rèn)為,，這種區(qū)別主要表現(xiàn)在四個方面：首先,，廣告的目的是推銷商品或者服務(wù)。不以推銷為目的的對商品或者服務(wù)的介紹,，不屬于廣告,。



 其次，在廣告主委托他人設(shè)計,、制作,、發(fā)布廣告的情形下，廣告主向廣告經(jīng)營者,、廣告發(fā)布者給付一定的對價,，是判斷廣告與非廣告信息的關(guān)鍵。



 再次,，廣告具有公開性,，與一般書面要約邀請、要約相區(qū)別,。在大多數(shù)情況下,，廣告屬于要約邀請；廣告內(nèi)容符合要約規(guī)定的,，視為要約,。但是，不是所有的要約邀請,、要約都是廣告,。



 最后，廣告應(yīng)當(dāng)與商品標(biāo)簽,、說明書相區(qū)別,。



 據(jù)了解，中國廣告協(xié)會目前已將此次研討會和前期系統(tǒng)研究的成果,，形成會議紀(jì)要,，將在向有關(guān)機關(guān)進(jìn)行匯報后予以印發(fā)。