• 【發(fā)布單位】作者：萬(wàn)學(xué)忠 郭勝習(xí)
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• 【發(fā)布日期】2018-01-19 10:23:53
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• 【文件來(lái)源】來(lái)源：法制日?qǐng)?bào)
• 【所屬類別】立法追蹤

-學(xué)界首次提出構(gòu)建中國(guó)行政法法典 先制定總則-

“構(gòu)建新六法體系，當(dāng)下就差行政法法典了,?！敝袊?guó)行政法學(xué)會(huì)名譽(yù)會(huì)長(zhǎng)應(yīng)松年教授對(duì)《法制日?qǐng)?bào)》記者說(shuō),。



 應(yīng)松年所說(shuō)的新六法體系，即民法,、民事訴訟法,、刑法、刑事訴訟法,、行政法、行政訴訟法,。



 “制定行政法總則的時(shí)機(jī)已經(jīng)成熟,。我們有能力借鑒民法總則的立法技術(shù)，將我國(guó)行政法中共性的東西抽取出來(lái),，形成具有中國(guó)特色的行政法總則,。在行政法總則的指引下進(jìn)一步制定行政法的分則，最終形成一部體系完整的行政法法典,?！睉?yīng)松年這一觀點(diǎn)引發(fā)了行政法學(xué)者的熱烈討論。



 民法總則的啟示



 民法總則的頒布,，讓行政法學(xué)界泰斗應(yīng)松年教授的思緒飛到了上世紀(jì)80年代,。他回憶，1986年10月,，在全國(guó)人大法律委員會(huì)顧問(wèn)陶希晉的倡導(dǎo)和組織下,，經(jīng)批準(zhǔn)，由法工委領(lǐng)導(dǎo)的行政立法研究組正式成立,。那時(shí)正好是民法通則頒行約半年之時(shí),。陶老提出，我們有了刑法,、刑訴法,、民法、民訴法,，接著應(yīng)該制定行政法和行政訴訟法,。行政立法研究組的任務(wù)就是研究和草擬行政法和行政訴訟法的“毛坯”，交法工委燒成磚塊,。由于對(duì)目標(biāo),、性質(zhì)、內(nèi)容,、范圍等都沒(méi)有清晰的把握,，行政基本法的起草始終停留在討論階段。



 民法總則的頒布和民法典的編纂行動(dòng),，再次燃起了應(yīng)松年的激情：我們有沒(méi)有可能像編纂民法典那樣,，采取“提取公因式”的辦法,，將行政法律制度中具有普遍適用性和引領(lǐng)性的基本規(guī)范制定為一部“行政法總則”，然后,，根據(jù)我國(guó)國(guó)情和法治特點(diǎn),，同樣形成行政法各分編？



 應(yīng)松年這一提議受到學(xué)界重視,。2017年12月28日,，中國(guó)政法大學(xué)召開(kāi)了“行政法總則與行政法法典化”學(xué)術(shù)研討會(huì)，來(lái)自全國(guó)高校和實(shí)務(wù)部門的行政法學(xué)者,，展開(kāi)了熱烈的討論,。贊成者有之，反對(duì)者亦有之,。



 行政法典難度大



 從全世界的范圍來(lái)看,，還沒(méi)有哪個(gè)國(guó)家制定行政法總則或者行政法法典。長(zhǎng)期以來(lái),，我國(guó)大部分行政法學(xué)者均認(rèn)為：制定行政法總則或者行政法法典“不可能實(shí)現(xiàn)”,。



 河海大學(xué)邢鴻飛教授提出，當(dāng)前我國(guó)行政法規(guī)的數(shù)量龐大,，門類多樣,，在龐雜的行政法規(guī)體系中凝練行政法總則所要求的共性，操作起來(lái)十分困難,。



 廣州大學(xué)楊解君教授認(rèn)為,，制定行政法法典各項(xiàng)制度的理論基礎(chǔ)尚不扎實(shí)。例如：如何處理一般行政法與特別行政法之間的關(guān)系,？行政法中的一般主體和特殊主體如何進(jìn)行確認(rèn),？行為方式和種類如何分類？行政責(zé)任的承擔(dān)如何確定,？西北政法大學(xué)王周戶教授也提出,，制定行政法法典如果不做更加深入的研究，只是想簡(jiǎn)單依靠民法總則的框架和當(dāng)前行政法上的基本規(guī)則是很難的,。



 法典化已成趨勢(shì)



 全國(guó)人大常委會(huì)法工委副主任許安標(biāo)指出,，從法律體系構(gòu)建和發(fā)展?fàn)顩r來(lái)看，我國(guó)很大程度繼受了大陸法系傳統(tǒng),，即注重法律體系化和法典化,。其中最為典型的是當(dāng)前我國(guó)進(jìn)行民法典編纂。從我國(guó)法律建設(shè)進(jìn)程來(lái)看,，體系化和法典化已經(jīng)成了當(dāng)前的發(fā)展趨勢(shì),，行政法總則與行政法法典化命題的提出，是推動(dòng)我國(guó)行政法進(jìn)一步向前發(fā)展的契機(jī)，對(duì)于推動(dòng)我國(guó)法律的系統(tǒng)化科學(xué)化,、提高立法質(zhì)量具有重大意義,。



 清華大學(xué)于安教授認(rèn)為，制定行政法總則,，讓行政法中的共同性的,、規(guī)律性的東西法典化、成文化能夠增強(qiáng)行政法的生命力,；山東大學(xué)肖金明教授認(rèn)為,，我國(guó)當(dāng)前制定行政法總則的條件和時(shí)機(jī)基本已成熟，制定行政法總則是國(guó)家治理能力現(xiàn)代化,、國(guó)家治理體系化走向完善的內(nèi)在需求,。



 全球范圍的創(chuàng)新



 應(yīng)松年認(rèn)為，全世界范圍內(nèi)制定行政法總則是極為罕見(jiàn)的,，但這并不意味著我們國(guó)家不能有新的創(chuàng)造，中國(guó)的行政法學(xué)之路本身就是一條不斷開(kāi)拓創(chuàng)新的道路,。



 談到創(chuàng)新之路,，應(yīng)松年回顧，從世界范圍來(lái)看,，我國(guó)制定的行政處罰法,、行政許可法、行政強(qiáng)制法均屬于對(duì)行政法的創(chuàng)新,；在行政糾紛解決方面,，我國(guó)既沒(méi)有像德國(guó)、法國(guó)設(shè)立專門的行政法院,，沒(méi)有像英美國(guó)家一樣由普通法院審理,，而是在普通法之中設(shè)立了專門的行政庭；在國(guó)家賠償法中,，西方國(guó)家專門指行政賠償,，而中國(guó)的行政賠償和司法賠償是統(tǒng)一于一部國(guó)家賠償法中。這些立法例均屬于中國(guó)在行政法發(fā)展過(guò)程中的創(chuàng)新之舉,。



 應(yīng)松年強(qiáng)調(diào),，對(duì)于制定行政法總則這個(gè)命題，應(yīng)當(dāng)持開(kāi)拓,、創(chuàng)新的思維進(jìn)行認(rèn)識(shí)和研究,。



 很多人認(rèn)為行政法調(diào)整的范圍太廣、對(duì)象事物變化太快,，無(wú)法形成一部有效的行政法法典,。對(duì)此，應(yīng)松年認(rèn)為，我國(guó)正在處于社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期,，很多問(wèn)題變化很快,，但行政法的基本原則、價(jià)值理念,、程序是應(yīng)當(dāng)共同遵守的，可以通過(guò)向民法總則學(xué)習(xí),，采取“提取公因式”的方法,，對(duì)于行政法中存在的一些基本原則和規(guī)定，通過(guò)法律的形式確立下來(lái),，從而形成一部體系完整,、內(nèi)容簡(jiǎn)略的行政法總則。



 立法時(shí)機(jī)已成熟



 應(yīng)松年教授提出,，在研究制定行政法總則的過(guò)程中,，可以進(jìn)一步學(xué)習(xí)民法總則立法技術(shù)和方法。



 民法典的編纂分為兩步走,，先制定民法總則,，即把民法研究過(guò)程中的一些共性的抽出來(lái)，提出公因式,，把這些公共因子組成一個(gè)民法總則,；其次在民法總則統(tǒng)領(lǐng)之下，制定民法分則包括債權(quán)法,、物權(quán)法,、侵權(quán)法、家庭法等,，最終完成民法典的編纂,。



 在上世紀(jì)80年代,，對(duì)于行政法的認(rèn)識(shí)太過(guò)于粗淺,，相關(guān)的行政法理論研究也十分滯后。經(jīng)歷過(guò)三十多年的行政法理論研究和實(shí)踐發(fā)展,，我們已經(jīng)基本上對(duì)中國(guó)的行政法有了全面的認(rèn)識(shí),，對(duì)行政法中一些共性的,、規(guī)律性的原則和規(guī)則有了更加全面的把握,。因此我們有能力借鑒民法總則的立法技術(shù),，將我國(guó)行政法中共性的東西抽取出來(lái)，形成具有中國(guó)特色的行政法總則，在行政法總則的指引下進(jìn)一步制定行政法的分則,，最終形成一部體系完整的行政法法典,。



 策略性的選擇



 中國(guó)政法大學(xué)劉莘教授認(rèn)為,，相比民法和刑法,，行政法具有獨(dú)特性，尤其是行政程序法方面,。從制定行政法總則的操作層面上說(shuō),，在行政程序法中寫(xiě)入行政法總則的實(shí)體性內(nèi)容，要更加容易實(shí)現(xiàn),，這是一種策略性的選擇,，如果要單獨(dú)重新制定行政法總則，則難度較大,。



 中國(guó)政法大學(xué)王萬(wàn)華教授也認(rèn)為,，法典化意義重大，尤其是對(duì)于法律的長(zhǎng)久實(shí)施,，從德國(guó),、法國(guó)、日本的行政程序法典來(lái)看,，行政程序法只是一個(gè)載體，實(shí)際上行政程序法是程序法加行政實(shí)體法,。因此,，根據(jù)外國(guó)的經(jīng)驗(yàn)來(lái)看,，在行政程序法中加入實(shí)體法的內(nèi)容是可行的,，也是有經(jīng)驗(yàn)可以借鑒的。



 中國(guó)政法大學(xué)劉飛教授認(rèn)為,，制定行政法總則是近期可以實(shí)現(xiàn)的目標(biāo),，從國(guó)外的經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，荷蘭在一定程度的法典化可以為作為參考,。同時(shí),，劉飛教授提出，對(duì)于行政法總則的認(rèn)識(shí)不應(yīng)該僅僅停留于行政程序法這個(gè)層面,，行政程序法本身也是一種成文法,，其中既包含著程序法，也包含著實(shí)體法,，從成文化角度來(lái)看,，兩者是統(tǒng)一的。對(duì)于劉飛教授的觀點(diǎn)，國(guó)家行政學(xué)院胡建淼教授表示贊同,，并強(qiáng)調(diào)制定行政法總則是可能的,。



 何海大學(xué)邢鴻飛教授認(rèn)為，考慮到行政法總則的布局,，如果先制定行政程序法再制定行政法總則會(huì)更加容易,。



 清華大學(xué)何海波教授考慮到制定行政法典的難度太大，同時(shí)結(jié)合美國(guó)法典的匯編經(jīng)驗(yàn)提出：對(duì)于行政法總則和行政法法典可以進(jìn)行分離,，作為兩項(xiàng)并列的工作一同推進(jìn),。



 應(yīng)松年最后指出，制定行政法總則及行政法法典化這一歷史重任,，并非不能也,，而是不為也。目前,，中國(guó)當(dāng)下已經(jīng)具備了制定行政法總則的條件,，也存在著現(xiàn)實(shí)的社會(huì)需求。在制定方法和經(jīng)驗(yàn)上,，可以采取提取公因式的方式,，對(duì)行政法基本的、重要的規(guī)則進(jìn)行確立,，最終形成行政法總則,。