一、問題的提出

經(jīng)濟發(fā)展,、社會流動改變著人們的生活方式,、思想觀念。隨著影響婚姻關系的不穩(wěn)定因素不斷增多,，人們對婚姻的安全感大大降低,。選擇簽訂“忠誠協(xié)議”作為婚姻的“平安險”，成為一種選擇,，然而單靠一紙協(xié)議往往并不可靠,。屢屢出現(xiàn)在對簿公堂時，一方拿著夫妻“忠誠協(xié)議”要求另一方按照協(xié)議內(nèi)容承擔違約責任,。那么何為“忠誠協(xié)議”，其性質是什么,？如何認定此類協(xié)議的效力,？法律是否應該規(guī)制此類協(xié)議？這些問題的存在為我們研究夫妻“忠誠協(xié)議”提供了契機與著眼點,。

目前,，國內(nèi)有關夫妻“忠誠協(xié)議”的理論研究，主要是探討此類協(xié)議的性質和效力問題,。有關夫妻“忠誠協(xié)議”的性質,，有道德協(xié)議說 、情感協(xié)議說 ,、合同說 ,、無名契約說 等不同觀點。因為對夫妻“忠誠協(xié)議”的概念和性質的理解不同,，因此對于此類協(xié)議是否有效,，理論界尚有效說與無效說的爭論。對于夫妻“忠誠協(xié)議”的研究還不成熟,，很多問題尚未達成統(tǒng)一認識,，而司法實踐中需要相應的理論支持，故有待于深層次挖掘理論基礎,，運用嚴密的邏輯思維進行系統(tǒng)而全面的研究,。

二、夫妻忠誠協(xié)議的界定

夫妻忠實義務是夫妻“忠誠協(xié)議”的基礎,，也是其核心內(nèi)容,，我國 1950 年《婚姻法》和 1980 年《婚姻法》均沒有涉及夫妻忠實義務的條款,。2001 年新修改《婚姻法》時，對于是否應當將夫妻忠實義務納入法律,，學者們認識不一 ,。最終，2001 年《婚姻法》修正案在總則第 4 條中規(guī)定“夫妻應當互相忠實,、互相尊重”,。這一倡導性規(guī)定對于維持一夫一妻制度、穩(wěn)定婚姻家庭關系具有重要意義,。外國立法例中,，也有關于夫妻忠實義務的相關規(guī)定：例如《法國民法典》第 213 條明確規(guī)定，夫妻應相互忠實,；《瑞士民法典》第 159 條第 3 項明確規(guī)定,，配偶雙方互負誠實及扶助義務；《瑞典婚姻法》,、《意大利民法典》也明文規(guī)定,，相互忠誠是夫妻的義務；英國,、美國許多州的立法也多要求夫妻互負忠實義務,。

夫妻“忠誠協(xié)議”是社會發(fā)展中出現(xiàn)的新事物而非法律上的專業(yè)術語，法律并沒有對它進行明確的定義和解釋,。雖然多數(shù)學者雖表述不同但表達的意思是一致的,，即所謂夫妻“忠誠協(xié)議”，是指男女雙方在婚前或者婚后對夫妻相互忠實的權利義務,，以及違約后果所做的約定,。目前理論界對夫妻“忠誠協(xié)議”的性質存在不同認識：有學者認為此類協(xié)議“是一種道德協(xié)議，不屬于法律規(guī)范的領域,，而是道德調整的范圍”,；有學者認為此類協(xié)議屬于廣義契約中的無名契約；還有學者提出了合同說,。筆者認為,，從靜態(tài)角度看，夫妻“忠誠協(xié)議”是一種身份契約,；從動態(tài)角度來看,，夫妻簽訂“忠誠協(xié)議”的行為是民事法律行為。身份契約是特定主體間就成立,、變更,、消滅某種身份法律關系而達成的合意，其性質是廣義契約，即“以交換的所為二個以上意思表示之一致為要素之法律行為,。茍以發(fā)生私法上之效果為目的,。無論其為債權契約，物權契約抑或為親屬上之契約（例如婚姻契約）,，均包含在內(nèi)” 身份契約的主體具有不可替代性,，內(nèi)容具有濃厚的倫理道德色彩。夫妻“忠誠協(xié)議”是男女雙方為了維系婚姻關系的穩(wěn)定對夫妻相互忠實的權利義務所達成的合意,。從主體,、內(nèi)容及目的來看，夫妻“忠誠協(xié)議”是一種身份契約,。民事法律行為指公民或法人以設立,、變更、終止民事權利和民事義務為目的的具有法律約束力的合法民事行為,。夫妻雙方訂立“忠誠協(xié)議”的行為具有民事法律行為的構成要素,，當屬民事法律行為。現(xiàn)實生活中出現(xiàn)的夫妻“忠誠協(xié)議”各式各樣,、五花八門,，例如，有的約定“若對二人感情不忠,，則剁去一根手指”,，有的約定“若有出軌，則離婚時凈身出戶”,，還有人約定“若出現(xiàn)婚外情，則支付高額的賠償金”等等,。一般將“忠誠協(xié)議”分為三類：一是人身性的夫妻“忠誠協(xié)議”,；二是財產(chǎn)性的夫妻“忠誠協(xié)議”；還有一類是兼具人身性和財產(chǎn)性的夫妻“忠誠協(xié)議”,。對于以上的各種類型,，一般認為，只要不侵犯他人的人身權利和法律的強制性規(guī)定,，就可能產(chǎn)生法律的效力,。

三、夫妻忠誠協(xié)議的法律效力

關于夫妻“忠誠協(xié)議”的效力,，目前理論及實務界均有兩種不同的觀點：一為無效說,；二為有效說。

1,、無效說,。無效說認為夫妻“忠誠協(xié)議”不應當受法律保護。支持無效說的主要理由如下：第一，夫妻相互忠實義務是道德義務而不是法律義務,?！痘橐龇ā返谒臈l規(guī)定的“夫妻應當相互忠實”只是一種原則性、倡導性規(guī)定,，并無強制性效力,。婚外情,、包二奶等行為僅僅是道德問題,，法律不鼓勵、也不應加以干涉,，當事人也不可以通過契約加以限制,。第二，夫妻“忠誠協(xié)議”有侵犯人身自由之嫌疑,。夫妻“忠誠協(xié)議”的內(nèi)容多是限制夫妻雙方與其他異性發(fā)生性行為,，束縛人的情感。如果認定夫妻“忠誠協(xié)議”有效即是承認人身自由可以限制或者剝奪,，這與憲法原則相背,。第三，夫妻“忠誠協(xié)議”中約定的責任既不能適用《侵權法》,，也不能適用《婚姻法》或《合同法》,。假若賦予夫妻“忠誠協(xié)議”強制效力則于法無據(jù)。第四,，如果賦予夫妻“忠誠協(xié)議”法律效力,，會導致諸多不利的社會影響，例如增加婚姻成本,、在舉證過程中容易侵犯他人隱私等 ,。

2、有效說,。有效說承認夫妻“忠誠協(xié)議”的效力,，認為夫妻“忠誠協(xié)議”應受法律保護。有效說的理由主要有以下幾點：第一,，夫妻相互忠實是婚姻關系的本質要求,，夫妻“忠誠協(xié)議”是對婚姻法中抽象的夫妻忠實義務的具體化，完全符合婚姻法提倡的原則和立法精神,，應該得到法律的支持,。第二，夫妻忠誠協(xié)議是夫妻雙方的真實意思表示,，建立在雙方平等,、自愿的基礎之上，符合私法上契約自由和意思自治的理念，其內(nèi)容沒有違反法律強制性規(guī)定,，因此,，夫妻忠誠協(xié)議應當有效。第三,，《婚姻法》第 19 條規(guī)定了夫妻可以約定財產(chǎn)的處理方式,，擁有對財產(chǎn)處理權。因此夫妻可以通過簽訂忠誠協(xié)議來放棄自己的財產(chǎn)或者承擔一定的責任,。

3,、評析。無效說和有效說都從不同角度提出了較為充分的理由,，但是筆者不贊同將所有夫妻“忠誠協(xié)議”統(tǒng)歸于無效或有效的做法,，而是應根據(jù)約定內(nèi)容的不同做具體判斷。首先,，從性質來看,，夫妻“忠誠協(xié)議”是一種身份契約，夫妻雙方簽訂夫妻忠誠協(xié)議是民事法律行為的一種,，判斷其效力的標準應當是民事法律行為的有效要件,，不能因為該身份契約叫“忠誠協(xié)議”而判定其為無效或者有效。其次,，從內(nèi)容來看,，作為一種契約，夫妻“忠誠協(xié)議”的內(nèi)容豐富而繁雜,，是當事人合意的體現(xiàn),。評判夫妻“忠誠協(xié)議”有效與否應當從其具體內(nèi)容出發(fā)。最后,，從后果來看,，無論是有效還是無效，簡單“一刀切”的評判方式都是不利于保護當事人的合法權益的,。綜上所述，夫妻“忠誠協(xié)議”的有效與否不能一概而論,，取決于“忠誠協(xié)議”的性質界定和效力判斷標準,。故厘清夫妻忠誠協(xié)議的有效要件，是認知夫妻“忠誠協(xié)議”效力的關鍵所在,。

4,、夫妻“忠誠協(xié)議”的有效要件。在民法中,，有效的法律行為應符合《民法通則》第 55 條的規(guī)定：“行為人具有相應的民事行為能力,；意思表示真實；不違反法律或者社會公共利益”。根據(jù)此規(guī)定可知,，法律行為的一般生效要件包括：當事人須有相應的民事行為能力,；意思表示須真實；標的須合法,；標的須可能和確定,。　夫妻雙方簽訂“忠誠協(xié)議”,，屬于法律行為中的身份行為,，它的生效要件與財產(chǎn)行為存在著一些共同之處，例如都要求意思表示真實以及標的合法,，但作為一種身份契約,，“忠誠協(xié)議”的生效還應符合一些特殊要求。

（1）主體須適格,。在考察夫妻“忠誠協(xié)議”的效力時,，首先應分析的因素便是主體。夫妻“忠誠協(xié)議”可以是男女雙方的婚前約定也可以是婚后協(xié)議,，但是簽訂主體之間存在婚姻關系是此類協(xié)議的生效要件之一,。協(xié)議的當事人不僅應符合民事法律行為的主體要件，也應符合結婚的主體要件,。此外,，男女雙方應當存在合法的婚姻關系。如果男女雙方在婚前簽訂了欲調整婚后生活的“忠誠協(xié)議”,，但是之后并未結婚,，那就不屬于夫妻“忠誠協(xié)議”的范圍，不能發(fā)生法律效力,。

（2）意思表示真實,。夫妻“忠誠協(xié)議”需為雙方的真實意思表示，且是在平等,、自愿的基礎上訂立的,。在對財產(chǎn)性合同的意思表示之真實性進行甄別時，法律設置了相應的客觀衡量標準,，比如欺詐,、脅迫、重大誤解或者顯失公平,。司法實踐中應當多方面去考察夫妻雙方意思表示的真實性,。筆者認為以下幾個因素可以作為衡量意思表示真實與否的標準：第一，夫妻“忠誠協(xié)議”的表現(xiàn)形式,。以口頭形式表現(xiàn)出來的夫妻“忠誠協(xié)議”難以具有說服力,，往往被認為是夫妻間或情侶間情緒化的產(chǎn)物,；而書面形式的夫妻“忠誠協(xié)議”具有正式性，內(nèi)容確定,。第二,，是否存在欺詐、脅迫,、趁人之危等情形,。若夫妻一方被另一方發(fā)現(xiàn)婚外情，迫于對方的壓力而簽下夫妻“忠誠協(xié)議”,，則此種情形難以認定是雙方的真實意思表示,。如果當事人主張自己在簽訂夫妻“忠誠協(xié)議”時存在欺詐、脅迫等情形,，則需舉證證明,。第三，是否經(jīng)過公證,。公證的形式可以證明當事人之間存在建立法律關系的意圖,，在公證過程中，公證人會對協(xié)議進行審查并明確告知當事人相關的權利義務,，這在一定的程度上保證了協(xié)議的公平性和合法性,。在筆者看來，書面形式的夫妻“忠誠協(xié)議”,，如果經(jīng)過公證且當事人不能證明存在欺詐,、脅迫、趁人之危等情形,，則法院應當認定該協(xié)議是出于雙方自愿,，是當事人的真實意思表示。

（3）內(nèi)容合法,。夫妻雙方簽訂“忠誠協(xié)議”是契約自由的體現(xiàn),，但法律上的自由不是絕對的，當事人在協(xié)議中約定的內(nèi)容應當符合三個條件：第一,，不違反法律強制性規(guī)定,；第二，不侵害第三人利益,；第三,，符合公序良俗。

四,、夫妻忠誠協(xié)議的法律規(guī)制

1、現(xiàn)行法律制度的瑕疵,。我國現(xiàn)行《婚姻法》并未規(guī)定夫妻“忠誠協(xié)議”的有關內(nèi)容,，2010 年最高人民法院關于適用婚姻法的司法解釋(三)征求意見稿公布,，引起廣泛關注。其中,，夫妻“忠誠協(xié)議”問題是討論的熱點,。有關夫妻“忠誠協(xié)議”問題爭議頗多，婚姻法司法解釋(三)因此曾數(shù)易其稿,。最初草稿規(guī)定,，對于夫妻雙方自愿、且不違反法律規(guī)定的夫妻“忠誠協(xié)議”,，法院應當承認其效力,，之后，相關條款被改為法院不應當受理夫妻“忠誠協(xié)議”類案件,。2010 年 11 月最終公布的征求意見稿中,，有關夫妻“忠誠協(xié)議”的規(guī)定被刪除。直至正式解釋中,，即最高人民法院關于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋（三）也沒有相關的內(nèi)容,。對于夫妻“忠誠協(xié)議”在婚姻法司法解釋(三)中的消失，諸多學者給出了支持的理由,。楊大文教授認為,，規(guī)定夫妻“忠誠協(xié)議”的相關內(nèi)容有可能導致婚姻走向契約化，與婚姻的神圣性相悖,。龍翼飛教授認為,，“忠實”的含義過于復雜，如何認定,，關系到協(xié)議能否被執(zhí)行,，夫妻“忠誠協(xié)議”案件應當與離婚訴訟相聯(lián)系。他認為,，《婚姻法》第 46 條已經(jīng)包含了夫妻“忠誠協(xié)議”的功能,，當事人通過援引婚姻法第 46 條進行救濟即可，司法解釋不必再對夫妻“忠誠協(xié)議”問題做出規(guī)定,，因此,，應當刪除相關條文 。

2,、人民法院審理涉及“忠誠協(xié)議”應采取的態(tài)度,。法律作為調整社會關系的重要規(guī)范之一，在司法的過程中不應因為理論上的爭議和實踐中的困難而回避“忠誠協(xié)議”問題 ,。應當對夫妻雙方簽訂的“忠誠協(xié)議”采取什么樣的態(tài)度,，是值得深入探討的問題。

（1）必要的區(qū)分?，F(xiàn)實生活中,，就男女雙方簽訂“忠誠協(xié)議”的現(xiàn)狀來看,，情況相當復雜。法律,，作為一種具有規(guī)范性,、強制性的社會調整方式，在解決夫妻“忠誠協(xié)議”問題時,，應當有準確合理的定位,。而對“忠誠協(xié)議”進行必要的區(qū)分是法律有效發(fā)揮其調整作用的前提。此處的區(qū)分是指道德調整范圍和法律調整范圍的區(qū)分,，法律在規(guī)制夫妻“忠誠協(xié)議”時,，首先應當明確哪些夫妻“忠誠協(xié)議”屬于道德調整范疇、哪些應當納入法律調整范圍,。

（2）有限承認夫妻“忠誠協(xié)議”的法律效力,。陳葦教授認為，對于夫妻雙方自愿簽訂的“忠誠協(xié)議”,，經(jīng)人民法院審理查明確實屬于夫妻雙方真實意思表示的,，應當賦予其法律效力。筆者贊同這一觀點,，有限承認夫妻“忠誠協(xié)議”的法律效力有其必要性,。

首先，夫妻“忠誠協(xié)議”是當事人意思自治的體現(xiàn),，有限承認其效力是彰顯私法自治精神,、踐行契約自由理念的應有之義。根據(jù)契約自由原則,，夫妻雙方是平等主體,，可以簽訂有關人身關系和財產(chǎn)關系的契約。夫妻“忠誠協(xié)議”正是私法自治精神的體現(xiàn),，它是夫妻雙方在自愿,、意思表示一致的基礎上簽訂的以夫妻忠實義務為核心內(nèi)容的協(xié)議。因此,，夫妻“忠誠協(xié)議”在婚姻關系當事人自愿,、意思表示真實、不違背法律規(guī)定和公序良俗的前提下,，應該被賦予法律效力,。

其次，夫妻“忠誠協(xié)議”反映的理念符合婚姻倫理道德的要求,，符合婚姻法第 4 條規(guī)定的精神,。一夫一妻制下的現(xiàn)代婚姻關系要求夫妻之間相互尊重、互守貞操，不為通奸,、同居,、婚外戀等違反婚姻倫理的行為。夫妻雙方簽訂“忠誠協(xié)議”,，目的在于維護婚姻家庭關系的和睦、穩(wěn)定,，杜絕通奸,、婚外戀等有違夫妻忠實義務的情形發(fā)生，這與婚姻制度的倫理要求相一致,，與婚姻法的規(guī)定相符合,。因此，在符合一定條件的前提下,，承認夫妻“忠誠協(xié)議”的效力,，有利于弘揚夫妻雙方相互忠實的道德風尚，有利于維護文明,、平等,、和睦的婚姻家庭關系，有利于促進社會主義和諧社會的構建,。

再次,，夫妻“忠誠協(xié)議”是當事人尋求自力救濟的體現(xiàn)，有限承認其效力是保護當事人合法權益的要求,。在夫妻“忠誠協(xié)議”中,，當事人通常約定有具體的違約后果、賠償方式,、賠償數(shù)額,、支付方式等。因此,，有條件的承認夫妻忠誠協(xié)議的效力,，是為當事人提供法律救濟的有效方式，有利于補償和慰藉受害方,，維護其合法權益,。

最后，有限承認夫妻“忠誠協(xié)議”的效力能填補婚內(nèi)侵害配偶權制度的空白,，能彌補離婚損害賠償制度的不足,。我國的離婚損害賠償制度規(guī)定在《婚姻法》第46 條中，根據(jù)法律規(guī)定,，無過錯方在配偶與他人同居,、重婚的情形下，得以向法院請求離婚損害賠償,。但是,，在救濟范圍和救濟程度上,，離婚損害賠償制度不能滿足當事人的需求，無過錯方常常面臨賠償范圍小,、舉證困難,、賠償數(shù)額較低的困境，但如果夫妻簽訂有“忠誠協(xié)議”,，則無過錯方可以在離婚訴訟中,，基于對方違約的事實，主張按“忠誠協(xié)議”得到賠償,。至于賠償數(shù)額,、支付方式等當事人都可自行約定?？梢?，夫妻“忠誠協(xié)議”更具靈活性，能有效彌補現(xiàn)行離婚損害賠償制度的不足,。

法律在對夫妻“忠誠協(xié)議”進行規(guī)制時,，應當持謹慎、科學的態(tài)度,。通過有限認可該契約的效力,，可以為當事人提供更有效的救濟方式，對受害方進行一定的補償和慰藉,。當然,，夫妻“忠誠協(xié)議”也不是婚姻的萬能保險，幸福,、和睦的婚姻生活,，還需雙方當事人用心經(jīng)營。