伴隨著電子和微電子科技的迅猛發(fā)展,，智能手機已然以迅雷之勢滲入人們生活的方方面面,。智能手機最大的特點，是如同個人電腦一樣,，具有獨立的操作系統(tǒng),，獨立的運行空間，可以由用戶自行安裝軟件,、游戲,、導航等第三方服務商提供的程序，并可以通過移動通訊網絡來實現(xiàn)無線網絡接入手機,。智能手機的使用范圍已經布滿全世界,，因為智能手機具有優(yōu)秀的操作系統(tǒng)、可自由安裝各類軟件,、完全大屏的全觸屏式操作感這三大特性,，可以預計，在未來很長一段時間里,，以智能手機為代表的可便攜或可穿戴式的電子設備,，將擁有無限廣闊的市場和應用空間。

與智能手機一同進入千家萬戶的還有各式各類的App,，所謂App,，指的是諸如蘋果AppStore、谷歌的 Google Play Store中智能手機原生的或第三方開發(fā)的應用程序,。從某種程度上來說,，App可以簡單歸結為應用于智能手機終端的軟件。種類繁多的App軟件,，極大程度地將智能手機的效用最大化,，讓智能手機集成了更多功能，成為人們日常生活越來越依賴的設備,。與此同時,，雨后春筍般的App軟件，也進而帶動了整個產業(yè)的發(fā)展,，從App軟件研發(fā),、推廣到運營、使用,，形成了以App軟件為核心的新型產業(yè)鏈,。如今，這條產業(yè)鏈已經噴薄出巨大的經濟利益,，眾多商家涉獵于此,，形成了百花齊放、百花爭鳴的移動互聯(lián)網新時代。

然而,，伴隨著產業(yè)蓬勃發(fā)展的是新興產業(yè)必將面對的行業(yè)風險,，除了基本的投資,、運營等商業(yè)風險外,，App面臨的法律風卻一直沒有得到足夠的重視，究其原因,，一是錯綜復雜的移動互聯(lián)網時代,，App產品本身生命周期較為短暫，維權存在一定的難度,；二是由于多數(shù)商家對App產品的知識產權不夠重視或經驗較淺,，即便有意維權，卻無奈發(fā)現(xiàn)自身產品并未申請相關保護,?；谏鲜鰡栴}，筆者在此希望能夠淺談對App知識產權保護的理解,，以期能夠拋磚引玉,，為這個新興的行業(yè)盡微薄的貢獻。

一,、App產業(yè)鏈中的知識產權

App產業(yè)鏈從下游到上游分為開發(fā),、推廣、運營和使用,，其中,，前三個環(huán)節(jié)涉及諸多知識產權方面的內容。

（一）App的開發(fā)

App開發(fā)者,，即接受App運營者委托或根據(jù)自身需要,，憑借自有技術進行App開發(fā)的工作者，主要為軟件開發(fā)企業(yè)或個人,。在目前爆發(fā)式增長的App數(shù)量和開發(fā)者人數(shù)的背后,，App軟件開發(fā)過程中的法律問題和風險也逐步凸顯，相關的糾紛也逐漸增多,。目前,，App開發(fā)主要有以下兩種模式：由App運營者委托開發(fā)者進行App的開發(fā)（委托研發(fā)）和由App運營者自行開發(fā)（自主研發(fā)）。

與App的開發(fā)環(huán)節(jié)緊密相關的知識產權是App的軟件著作權,，App的軟件著作權是指軟件的開發(fā)者或者其他權利人依據(jù)有關著作權法律的規(guī)定,，對于軟件作品所享有的各項專有權利，該等軟件著作權的取得無須經過個別確認,，這就是人們常說的“自動保護”原則,。

與此同時，若是開發(fā)的App軟件具備與硬件交互的特征，還可以申請專利保護,，專利保護以申請為前提,，保護的是專有技術的獨占性。關于App通過專利進行保護的問題,，筆者會在下文中做詳細闡述,。

（二）App的推廣

App的推廣，是指企業(yè)或個人享有著作權的App產品問世后進入市場所經過的一個營銷的服務階段,，一般來說,，App的推廣需要借助于一定的網絡工具和資源，產品推廣有許多方法如信息發(fā)布推廣方法,、搜索引擎推廣方法,、電子郵件推廣方法、資源合作推廣方法等,。

與App的推廣環(huán)節(jié)緊密相關的知識產權是商標權,，App的推廣通常情況下需要借助于商標，商標保護的是商標注冊人享有的用以標明商品或服務,，或者許可他人使用以獲取報酬的專用權,。

（三）App的運營

App的運營，即App業(yè)務的日常實際經營業(yè)務等一切與APP的運營推廣有關的工作,， 主要包括APP流量監(jiān)控分析,、目標用戶行為研究、APP日常更新及內容編輯,、網絡營銷策劃及推廣等內容,。

與App運營環(huán)節(jié)緊密相關的是運營游戲類App的網絡游戲備案，網絡游戲備案是國家對于上線運營的游戲進行的審批制度,。網絡游戲備案分為兩個內容,，一個是游戲出版?zhèn)浒福ㄉ形吹磳⒁胧謾C游戲領域），需要去新聞出版總署進行審批,；另一種是游戲運營備案,，需要到文化部進行審批。雖然版號和備案號并不直接影響網絡游戲App著作權的取得,，但兩者可以理解為對網絡游戲App著作權的備案登記,，軟件著作權登記證書是取得游戲版號和備案號的必要條件。

二,、App產業(yè)知識產權中面臨的問題

（一）著作權

1,、軟件著作權的歸屬

（1）委托研發(fā)的知識產權歸屬

根據(jù)《中華人民共和國著作權法》（2010年）第17條，《計算機軟件保護條例》（2013）第11條的相關規(guī)定,，“接受他人委托創(chuàng)作的作品或開發(fā)的軟件,，其著作權的歸屬由委托人與受托人簽訂書面合同約定,；無書面合同或者合同未作明確約定的，其著作權由受托人享有”,。因此,，App運營者應與App開發(fā)者簽訂書面的委托開發(fā)合同，并在合同中明確約定所開發(fā)的App的知識產權歸屬于運營者,，同時為了防止App開發(fā)者擅自以自身名義辦理App軟件著作權的登記,，還應當將該等事宜在合同中作出明確的約定。

（2）自主研發(fā)的知識產權歸屬

根據(jù)《中華人民共和國著作權法》（2010年）第16條,、《計算機軟件保護條例》（2013）第13條的相關規(guī)定,，“一般的職務作品（包括計算機軟件）,，其著作權歸屬于作者,，但單位享有兩年的優(yōu)先使用權；以下職務創(chuàng)作,，作者擁有署名權,，單位擁有其他著作權利：主要是利用單位的物質條件創(chuàng)作，并由單位承擔責任開發(fā)的作品（包括計算機軟件）,；針對本職工作中明確指定的開發(fā)目標所開發(fā)的軟件,；開發(fā)的軟件是從事本職工作活動所預見的結果或者自然的結果”。根據(jù)上述法律規(guī)定,，對于App運營者的員工所開發(fā)的軟件,，其著作權利并非完全歸屬于App運營者。因此,，建議App運營者與其開發(fā)員工簽署相關協(xié)議,，對開發(fā)完成后App著作權的歸屬作出明確的約定，以確保企業(yè)能夠擁有相關開發(fā)軟件的著作權,，同時避免在使用App過程中受制于員工權利的約束,。

2、App著作權的法律風險

（1）委托開發(fā)中的技術合同風險防范

由于運營者與開發(fā)者之間相關權利義務主要是通過雙方所簽署的書面委托開發(fā)合同進行體現(xiàn),，因此為了避免開發(fā)者開發(fā)出的軟件界面,、功能等不符合運營者的要求并由此引發(fā)一系列的爭議，對于委托開發(fā)合同相關條款的設計就顯得尤為重要,。

針對上述提及的問題,，筆者建議：首先，應當明確開發(fā)的技術的內容形式和要求,，或另行簽訂明確的軟件需求書,，包括但不限于以下內容：開發(fā)人員，開發(fā)周期,，App運行效率,，App應用界面，App應具備的每一項具體操作功能，是否允許App開發(fā)者推送廣告或提供廣告位等,。運營者還可以根據(jù)自身對App的要求,，在委托開發(fā)合同中約定其他細節(jié)條款。其次,，由于研究開發(fā)經費在技術開發(fā)中,，是一種比較大的投入。因此在委托開發(fā)合同中建議約定費用的分期支付方式,，并可約定拒絕付款的“抗辯條款”,，同時通過一定金額的違約條款防范風險損失。

（2）App再開發(fā)及升級的法律保護

根據(jù)《合同法》第363條的規(guī)定,，“在技術咨詢合同,、技術服務合同履行過程中，受托人利用委托人提供的技術資料和工作條件完成的新的技術成果,，屬于受托人,。委托人利用受托人的工作成果完成的新的技術成果，屬于委托人,；當事人另有約定的,，按照其約定”。因此,，在委托開發(fā)合同中或者之后可能會簽署的技術咨詢合同亦或技術服務合同中,，均應當就所開發(fā)的App再開發(fā)或升級之后形成的新的技術成果的權利歸屬于運營者即委托人所有作出明確約定。

就App的再開發(fā)及升級事項,，在雙方簽署的委托開發(fā)合同中應當注意以下幾點：App運營者與開發(fā)者應當對軟件升級或再開發(fā)的費用,、期限、要求等作出約定,；應當約定App運營者與開發(fā)者的合同到期后,，開發(fā)者的“后合同義務”。同時,，App運營者在更換開發(fā)者后,，還應當注意新開發(fā)的App和老版本App之間的銜接，避免對部分未升級軟件的App用戶造成影響,，從而導致App運營者自身的損失,。

（3） App自主開發(fā)中員工的保密義務與競業(yè)限制義務

為了避免員工在職期間或離職之后，將本單位App的開發(fā)信息泄露給其他競爭對手,，建議App運營者與員工簽訂勞動合同時,，在勞動合同中約定相關的保密義務或者同時與員工簽訂保密協(xié)議，并約定相應的違約責任,，確保員工在職或離職后均能夠保守公司秘密,。

根據(jù)《勞動合同法》第23條,、24條的規(guī)定，“用人單位可以在勞動合同或保密協(xié)議中對用人單位的高級管理人員,、高級技術人員和其他負有保密義務的人員約定競業(yè)限制條款,，并可約定若勞動者違反競業(yè)限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金”,。因此,，App運營者與員工建立勞動關系時，可與員工簽訂競業(yè)限制條款,。應當注意的是,，在解除或者終止勞動合同后，競業(yè)限制限于到與App運營者生產或者經營同類產品,、從事同類業(yè)務的有競爭關系的其他用人單位,，或者勞動者自己開業(yè)生產或者經營同類產品，且競業(yè)限制的期限不得超過二年,，在競業(yè)限制期限內,，App運營者還應按月給予勞動者經濟補償。

（4）軟件內的著作權侵權

① 搜狐視頻訴芭樂影視侵權案

視頻軟件內部版權問題是現(xiàn)階段互聯(lián)網侵權訴訟最為熱門的領域,。2013年5月，國內首例針對手機聚合類視頻App侵權案,，一審判決搜狐視頻勝訴,，法院認定被告芭樂影視侵權并判賠1.4萬元。移動端視頻類App近年來增長勢頭由于井噴,，最近多家聚合類視頻App進入市場,，此類App的特點是本身不采購版權，而是定向跳轉鏈接至有版權的視頻網站,，類似于影視類的“搜索引擎”,，通過渠道獲利。此種盈利模式是對傳統(tǒng)采購版權經營模式的極大挑戰(zhàn),。許多傳統(tǒng)的視頻網站,、軟件方紛紛表示，由于聚合類的App更為方便快捷,，導致許多觀眾使用此類App看完整部劇集甚至都不知道版權提供方是誰,，極大地分流了版權方的用戶群。正規(guī)的做法應當是聚合類App與版權方簽署鏈接或跳轉協(xié)議,，版權方授權聚合類App作為類似于“推廣者”的身份進入市場,，進行播放。然而,，據(jù)業(yè)內不完全統(tǒng)計,，目前國內聚合類視頻App包括芭樂影視,、全聚合等等不下數(shù)十家，這些軟件絕非全部都通過正規(guī)渠道,，或在有授權的產品周邊插入了諸多未經授權的產品,，這令視頻網站十分郁悶，對于花費巨資搶來的獨家內容,，聚合類視頻App未經許可就肆意抓取,，有違道德和法律。

搜狐視頻在2013年3月初起訴芭樂影視侵權其《貓人女王》,、《屌絲男士》等自制版權內容,，4月下旬石景山法院判定搜狐視頻勝訴。在該案落槌后不到一個月,，樂視網狀告App軟件100TV高清播放器(以下簡稱“100TV”)運營方北京風網信息技術有限公司侵權案在朝陽法院也獲得勝訴,。日前，國內采購版權最多的愛奇藝公司也是頻頻重拳出擊,，在網頁端,、移動端、電視端多點開花,，強硬地捍衛(wèi)著自身獨家版權的地位,。

② 案例分析

通過上述案例不難發(fā)現(xiàn)，如今App內置內容,，尤其是視頻,、圖像等內容的維權已然轟轟烈烈的展開，版權方再也不像前些年判例傾向不明朗時那般忍氣吞聲,，甚至幾個版權大戶都有專門的技術部門和版權部門實時監(jiān)測市面上的網頁,、App等是否存在侵權現(xiàn)象。雖然維權金額往往達不到版權方的預期,，但盜版內容免費看的日子已經一去不復返了,，因此，以各類聚合類App軟件為代表的所有App軟件,，都需要核實軟件內部選取視頻或圖像的來源,，以免造成侵權。

（二）商標

1,、商標保護

由于App在用戶手機里的呈現(xiàn)具有視覺上的直觀性,，原創(chuàng)開發(fā)者最為煞費苦心的事情往往不是代碼，而是如何吸引眼球,，因此一款好的App一旦剛剛在用戶中產生良好的口碑,，仿冒者必將接踵而至。移動端代碼量小的特性使得仿冒者可以以最快的速度做出反應,，將自己的產品安插在AppStore中造成混淆,，從而搶占部分市場,。根據(jù)《商標法》第八條、第九條的規(guī)定,，“任何能夠將自然人,、法人或其他組織的商品與他人的商品區(qū)別開的可視性標志，包括文字,、圖形,、字母、數(shù)字,、三維標志和顏色組合,，以及上述要素的組合，均可以作為商標申請,，但申請的商標應當具有顯著特征,，便于識別”。同時該法在第十條,、第十一條還規(guī)定了不得作為商標注冊的標志的情形,。因此將App的名稱、簡稱,、App本身的圖標以及為使其所提供的服務或商品具有特有性和區(qū)別性所做出的文字,、圖形等相關設計申請為注冊商標是對App最為基礎的保護，防止在App打出名氣之后被惡意搶注商標的行為,，同時也為日后主張權利提供更為有利的證據(jù),。在注冊的商品類別上，應當根據(jù)App為用戶提供的服務或可能提供的服務而定,，例如滴滴打車，應當在39類運輸服務業(yè)注冊,，其次還應考慮在第9類的計算機應用程序類和第42類的計算機軟件服務類注冊申請,。

2、“為為網”訴蘋果公司侵權案

隨著智能手機的普及,，各類App占據(jù)了手機的屏幕,，然而遺憾的是，App也未能躲過“假冒偽劣”的滲透,，App應用程序下載平臺目前存在大量“李鬼”App的現(xiàn)象,，滬上電商企業(yè)“為為網”就與“李鬼”不期而遇?！盀闉榫W”上線于2008年,，是由上海易飾嘉網絡科技有限公司實際經營的一家電商網站，2012年注冊取得“為為網”商標,，年銷售收入甚至近10億元,。2014年6月,，為配合O2M[1]業(yè)務上線，易飾嘉公司計劃在蘋果App商店發(fā)布“為為網”App,，不料遭拒,，理由是“‘為為網’App版本已經存在”。原來 “為為網”App早在在2013年12月便已由上海沃商信息科技有限公司發(fā)布,，該App使用了與易飾嘉所持“為為網”商標完全相同的名稱和圖形制作發(fā)布了這款App,，甚至內部構架也模仿“為為網”格局，但發(fā)布的商品信息并不真實,，不能進行實際銷售,，屬于“僵尸”App，誤導了許多消費者誤以為這就是易飾嘉經營的電商網站,，并質疑其服務,，影響易飾嘉聲譽。隨后易飾嘉起訴蘋果美國公司和山寨軟件的開發(fā)者,，并索賠1個億,，上海市第一中級法院已受理此案，這是國內首例App商標侵權案,。

根據(jù)2014年度蘋果公司營銷時宣稱,，蘋果商店目前的App數(shù)以百萬計，擁有高度的市場份額和逾20億美元的年收入,。維權者和質疑者稱,，蘋果的商業(yè)帝國應當更加注重對開發(fā)者的知識產權保護，而非僅僅沉迷于蘋果自身每年申請到的專利數(shù),，作為軟件的發(fā)布平臺,，理應對App發(fā)布者進行商標權等資質審查。然而讓原創(chuàng)開發(fā)者感到頭疼的是,，蘋果商店中仿冒商品比比皆是,，甚至成為侵犯商標權、著作權和網絡傳播權等的傳遞者和重災區(qū),?！盀闉榫W”的判決結果很可能會成為行業(yè)的風向標，可能引發(fā)被侵犯商標權的其他中國企業(yè)連鎖反應,，陸續(xù)發(fā)起維權行動,。

3、商標保護中存在的問題

上述案例雖然還沒有明確的判決,，但業(yè)內對此的態(tài)度卻有著較大的分歧,，許多人認為，蘋果公司的AppStore擁有數(shù)以百萬計的App軟件,，無法對所有軟件進行一一審查,，根據(jù)“避風港”原則,，只要蘋果公司能夠及時履行刪除的義務，就不應當算作侵權,，被侵權的軟件公司應當將更大的精力放在追尋仿冒軟件的公司上,；另有許多人認為，蘋果公司的AppStore并不屬于傳統(tǒng)意義的網絡服務提供商,，所有通過AppStore進行的消費,，蘋果都會從中抽成，蘋果理應對上傳至AppStore的負有更為嚴格的審查義務,，因此,，蘋果公司在此類事件中不能理所應當?shù)拿庳煛,；谏鲜鰞煞N紛爭,，筆者認為，雖然法院對此類申請沒有明確的態(tài)度,，但對待此類事件或訴訟應當采用折衷的方式,，即蘋果公司負有必要的審查義務，此種審查義務應當至少達到可以準確核實軟件提供商或提供者必要信息的標準,，在此種標準下,，原告可就該侵權將侵權軟件的提供商或提供者列為被告，若蘋果公司無法提供準確的該等信息,，則應當承擔相應的法律責任,。無論將侵權軟件提供商還是蘋果公司作為被告，原告均應在產品成型或即將成型之際盡早申請相應的商標保護,，以防“李鬼”變成真“李逵”,。

（三）專利

專利權是發(fā)明創(chuàng)造人或其權利受讓人對特定的發(fā)明創(chuàng)造在一定期限內依法享有的獨占實施權，專利權分為發(fā)明專利,、外觀設計和實用新型三類,。專利權人對其擁有的專利權享有獨占或排他的權利，未經其許可或者出現(xiàn)法律規(guī)定的特殊情況,，任何人不得使用，否則即構成侵權,，專利權是知識產權中保護力度最強的一種方式,。

1、發(fā)明專利

發(fā)明,，是指對產品,、方法或者其改進所提出的新的技術方案。發(fā)明必須是一種技術方案,，是發(fā)明人將自然規(guī)律在特定技術領域進行運用和結合的結果,，而不是自然規(guī)律本身,，因而科學發(fā)現(xiàn)不屬于發(fā)明范疇。同時,，發(fā)明通常是自然科學領域的智力成果,，文學、藝術和社會科學領域的成果也不能構成專利法意義上的發(fā)明,。

因此,，軟件本身基于代碼屬于著作權保護范疇，不符合發(fā)明專利保護的范疇,。然而上述的觀點并非絕對,，在某種情形下，軟件本身可以申請發(fā)明專利,，即APP作為發(fā)明專利進行申請,，需要APP與某一特定的硬件設備通過一定的方法（創(chuàng)造性），實現(xiàn)某種特定的效果（實用性）,。嚴格來說,，此類申請更多的是保護具備創(chuàng)造性的方案，而不是APP軟件本身,。也就是說,，當申請了此種保護后，保護的范圍是APP通過這種特定的方法連接設備達到特定的效果,，其他人不能采取此種方式達到同樣的效果,。

2、實用新型

實用新型是指對產品的形狀,、構造或者其結合所提出的適于實用的新的技術方案,。實用新型專利只保護產品。該產品應當是經過工業(yè)方法制造的,、占據(jù)一定空間的實體,。一切有關方法(包括產品的用途)以及未經人工制造的自然存在的物品不屬于實用新型專利的保護客體。上述方法包括產品的制造方法,、使用方法,、通訊方法、處理方法,、計算機程序以及將產品用于特定用途等,，該等權利更多的是保護與工業(yè)制造有關的方法，也并非App軟件本身,，因此上述計算機程序并不包括通常所指的App軟件,。

許多人認為諸多App周邊產品，例如“憤怒的小鳥”玩具、“植物大戰(zhàn)僵尸”模型等可以歸為實用新型的范疇,，其實這是一種誤解,。實用新型對工業(yè)產品設計的保護更多的是一種有別于現(xiàn)有技術或方法的工業(yè)設計方案，而非工業(yè)產品等產品本身,，因此上述的App周邊產品,，更多的是從商標的途徑進行保護和救濟。

3,、外觀設計

外觀設計又稱為工業(yè)產品外觀設計,，是指對產品的形狀、圖案或者其結合以及色彩與形狀,、圖案相結合所作出的富有美感并適于工業(yè)上應用的新設計,。外觀設計的載體必須是產品。產品,，是指任何用工業(yè)方法生產出來的物品,。雖然此種保護并不需要以工業(yè)新型設計方案為依托，但要求產品為適用于工業(yè)生產的新設計,。

因此,，App作為外觀設計進行保護，更多是App軟件的圖形交互設計,、用戶界面（UI）等,，需要由產品作為依托，也就是說,，外觀設計是就產品的外表所做出的設計,，一般要求具備工業(yè)實用性。

4,、專利保護中存在的問題

專利保護的力度雖然在知識產權保護范圍內為最強的保護方法,，然而同樣專利保護也有申請周期長，審查嚴格等特點,，而這些特點與App產品的快速消費,、周期短、仿冒產品眾多且仿冒迅速等特點和現(xiàn)實問題相矛盾,。因此,，諸多App研發(fā)商或運營商均對申請專利保護敬而遠之，一是因為對申請到專利保護信心不足,，二來經過層層審查,，App軟件早已過氣甚至停止運營了。專利保護保護力度強,，因此審查更為謹慎嚴格，適用在瞬息萬變的軟件應用市場，似乎是有些水土不服的,。

三,、App知識產權保護案例

對于App產品的侵權案例來說，游戲類的App應該與視頻類App同為重災區(qū),，然而與后者往往僅涉及視頻版權不同的是,，游戲類App自開發(fā)、推廣到運營,，權利歸屬和爭議往往會貫穿產品的每個環(huán)節(jié),，因此筆者在此選取較為全面的《口袋夢幻》侵權案，對App的侵權進行說明,。2013年9月一款名為《口袋夢幻》的手機游戲進入市場宣傳期,，主打的推廣宣傳為：“游戲將PC版回合制大作西游系列的核心玩法濃縮于手機游戲中，由《我叫MT》[2]原班核心研發(fā)團隊精心打造,，是手機游戲中的創(chuàng)新大作,。”借勢《我叫MT online》[3]的火爆,，這款由光宇[4]發(fā)行,、掌聚[5]代理的游戲可謂在還未上線前就已賺足了眼球，正式上線時,，甚至一度進入暢銷排行榜前10,。

然而好景不長，上線不到一個月,，玩家便發(fā)現(xiàn)《口袋夢幻》開始陸續(xù)從各主要渠道下架,，業(yè)內紛紛傳說此次《口袋夢幻》下架，與網易投訴該游戲侵權自家《夢幻西游》[6]有關,。網易《夢幻西游2》手機版在《口袋夢幻》上線前數(shù)月便已開始在iOS平臺公測,，而網易自行研發(fā)的卡牌手游《迷你西游》也接近完成和上線?！犊诖鼔艋谩吠瑯舆x取Q版西游人物,，與《迷你西游》的定位完全重合，網易必然無法容忍《口袋夢幻》消費自己多年經營的知識產權,。因此網易的法律團隊很快跟進,，不久即向海淀區(qū)人民法院提出侵權訴訟，將《口袋夢幻》的發(fā)行商光宇,、研發(fā)商世紀鶴圖[7],、安卓代理商掌聚、iOS代理商飛流[8]等數(shù)家公司告上法庭,?！犊诖鼔艋谩肥俏饔晤}材,，根據(jù)相關法律法規(guī)，個人作者的著作權保護延續(xù)至死亡后50年,，單位作者的保護期限為作品首次發(fā)表后50年,。因此，如果《口袋夢幻》的題材確實是基于明代吳承恩著《西游記》,，那么它本身不存在著作權糾紛,，但如果產品中有其他基于《西游記》改編作品的素材，比如央視拍攝的《西游記》電視劇,，再比如網易的網絡游戲《夢幻西游》,，那么就涉嫌侵犯這些產品的著作權，除著作權外,，網易還就《夢幻西游》的商標權提出起訴,。最終，海淀法院裁定手機游戲《口袋夢幻》存在侵權行為,，要求其開發(fā)商與運營商立即停止對《口袋夢幻》游戲進行的宣傳,、測試、運營等任何事宜,。

然而,，基于《口袋夢幻》是被告視為最賺錢的游戲，為了能將前期投入損失降至最低,，也為了能繼續(xù)榨取游戲的價值,，《口袋夢幻》的運營商將游戲的部分界面略作改動，更名為《悟空去哪兒》,，再次低調推向渠道,，此款游戲至今還在運營。2013年11月,，《口袋夢幻》官網停止運營的同時發(fā)布消息：“為了配合游戲內容調整,，原《口袋夢幻》游戲將停止運營，所有用戶數(shù)據(jù)和付費等將完整平移到全新產品《悟空去哪兒》中,?！边@種行為，在手游圈里,，稱為“換皮”,，某種程度而言，“換皮”在手游業(yè)內不是新鮮事,。

因此問題的關鍵,，同時也是法律上的界定難點，不只在畫風和名字上,，更為早期的一些案例,，例如盛大訴訟《怒斬軒轅》,，名字跟《傳奇》沒有聯(lián)系，但設計和玩法非常類似,；再例如網易與暴雪一起訴訟《臥龍傳說》,，后者只是換了個皮，甚至在有些案例中,，被告將兩款游戲簡單粗暴地結合在一起，用一款游戲的代碼換上另一款游戲的素材,，便自稱為“原創(chuàng)”和“自主研發(fā)”,。上述案例都不是傳統(tǒng)意義中知識產權上的問題，成功的游戲核心玩法同樣基于設計團隊的智慧,，而這種智慧的借鑒與抄襲的邊界比傳統(tǒng)的知識產權更難分辨和界定,。多年以前，某國產單機游戲商曾試圖為“五行法術”的玩法設計申請專利,，但最終沒有成功,。

如今的App軟件市場，諸如對國外動漫知識產權,，如《海賊王》,、《圣斗士星矢》、《火影忍者》（在國內廠家取得授權之前）的侵權并不罕見,，而更加低級的對他人產品中圖片,、動畫素材的直接盜取幾乎已讓消費者見怪不怪。聯(lián)系到當前整個行業(yè)環(huán)境,，不難發(fā)現(xiàn)亂用產品素材的侵權方式只是App侵權中的一種較為低端的侵權方式,，與之相比，上述“玩法上的侵權”可以歸納為侵權的高級形式,。然而,，玩法究竟應當如何保護，則是亟待解決卻又無法輕易下結論的問題,。多年以前,，某國產單機游戲商曾試圖為“五行法術”的玩法設計申請專利，但最終沒有成功,，由于專利的保護力度太強,，一旦玩法成為專利，勢必將成為其他從業(yè)者的壁壘,，因此目前更多維權方只能通過不正當競爭來捍衛(wèi)自身的權利,。

時至今日，游戲產品侵權判定的法律環(huán)境已經悄然發(fā)生了變化,。在國外,，歐美廠商間關于游戲抄襲侵權糾紛的訴訟曾此起彼伏,，同時“進化”也很迅速，判例甚至具體到了近似場景中近似角色“翅膀伸展位置的動作特征”,。反侵權的斗爭如火如荼,，高歌猛進，然而從另一方面,，真理前進一步就可能變成謬誤,。《糖果粉碎傳奇》(Candy Crash Saga)的開發(fā)商King就是一個活生生的例子,。兩年前,，Zynga抄襲他們的《泡泡傳奇》《Bubble Witch Saga)，引來一片罵聲,，山寨作品也未能成功,。而現(xiàn)在，King的反侵權斗爭開始“擴大化”,，他們產生了將標題里帶有“糖果”(Candy)和“傳奇”(Saga)字樣的游戲統(tǒng)統(tǒng)納入打擊范圍的傾向——即使一款有關維京部落故事的Banner Saga是戰(zhàn)略游戲,，即使一款叫作Candy Swipe的游戲發(fā)售時間比Candy Saga還早兩年。King是這樣對付Candy Swipe的,，他們于今年年初收購了一款叫作Candy Crusher的游戲,，同時也擁有了它的商標。由于這款游戲發(fā)售于2004年,，King以此為據(jù),，向法院申請取消Candy Swipe的名稱?？梢哉f,，App的知識產權保護已經提到了新的高度，甚至說其是App的生命亦不為過,。

四,、App知識產權保護的可行性分析

基于上文累述，對于App相關知識產權的保護是一個多元化的較為復雜的問題,，會涉及知識產權保護的方方面面,，因此筆者下文將從著作權、商標,、專利以及反不正當競爭方面淺談對App相關權利的保護,。

（一）著作權保護

可以說，App軟件的著作權保護貫穿App產品自誕生以來的始終,，由于著作權遵循“自動保護”原則,，無需申請自App研發(fā)完成時便自動享有權益，因此很多App研發(fā)商和運營商并未將著作權當做App權利保護的重點,。筆者認為,，這是對軟件著作權理解不夠細致所造成的疏忽,，著作權一經完成即獲得，這就使得軟件研發(fā)完成的時間節(jié)點在著作權保護中顯得尤為重要,。我國軟件著作權實行自愿登記制度,，作品不論是否登記，作者或其他著作權人依法取得的著作權不受影響,，其目的在于維護作者或其他著作權人和作品使用者的合法權益,，有助于解決因著作權歸屬造成的著作權糾紛，并為解決著作權糾紛提供初步證據(jù),。因此,，及時對軟件著作權進行登記，不僅關乎著作權權屬的公示,，還關乎著作權取得時間的公示，同時,，也是許多軟件上線運營的必要資質條件,，因此十分必要。

同時,，著作權不僅僅關乎軟件代碼和軟件本身,，軟件內部的內容也會涉及眾多著作權方面的內容，例如視頻聚合類App中對不同來源視頻的播放,，是否已取得著作權或授權,；再例如游戲角色的原畫，是否侵犯他人在先權利等等,，都與著作權息息相關,，因此，對App運營企業(yè)來說,，對自身App相關著作權及時進行登記,，對App中選用的素材事先進行自查，都是十分重要的工作,。

（二）商標權保護

對于App軟件來說,，雖然軟件本身更多涉及著作權的保護，然而在實際維權過程中,，著作權往往很難對軟件本身進行有力的保護,。眾所周知，著作權并不保護智力活動的規(guī)則和方法,，因此,，軟件的代碼本身并不受法律保護，諸多仿冒的軟件只是對原有軟件核心代碼做些修改便可避免被認定為抄襲,。因此,，對App整體保護最為有效的方式是商標保護,。例如，騰訊對“微信”在產品研發(fā)過程中便已開始了大規(guī)模的商標申請,，將與“微信”相關的商標（諸如“微信云”,、“微信·搖”、“微信地圖”,、“微信手表”）等均進行了注冊,，筆者認為，此種方式很好的詮釋了App產品流程中的商標保護作用,，也樹立了較好的行業(yè)保護范本,，供其他廠家學習。

較早地將產品相關商標進行注冊,，首先在產品推廣過程中,，可以直接用商標進行推廣，而不用擔心會有在先權利人提出異議,，同時推廣平臺也可以放心大膽的進行宣傳,；其次，即便在產品還沒有打出品牌和名氣時,，市場上出現(xiàn)其他類似名稱類似功能的產品,，也可以禁止其使用和推廣，為企業(yè)自身的App戰(zhàn)略部署贏得時間,；最后,，當產品做大做強之后，App市場仿冒者多如牛毛,，許多仿冒者更是希望能夠搭上順風車以最快速度賺取利潤,，商標的存在可以將其一網打盡，避免自身產品和企業(yè)聲譽受損,。

（三）專利權的保護

筆者上文中曾贅述,，專利保護適用在瞬息萬變的軟件應用市場似乎有些水土不服，只是從法理和實務的角度意在說明此類方式難度較大,、成本較高,，而并非完全不可行。

基于專利保護的獨占性,、排他性等特點,，很多權利人和廠家還是愿意進行此類嘗試。由于純軟件是無法取得專利保護的（即便是在一切均可申請專利保護的美國,，純軟件亦難以申請成功）,，因此，App想通過專利權進行保護，需要和硬件設備結合或與新型UI設計相結合,。前者是指,，App通過具備新穎性、實用性和創(chuàng)造性的一種方式（例如新型交互傳感方式）連接某種硬件設備（例如雙電子屏幕）才可申請發(fā)明專利,，而該種發(fā)明是保護此種連接方式（例如新型交互傳感方式）的適用范圍,，也非App軟件本身；后者是指,，App自身具備除具備新穎性,、實用性之外，還必須富有美感,，因此,，更多的是保護基于App軟件本身的UI設計或其他人機交互界面。

上述兩種可申請專利保護的方式,，都需要具備較強的新穎性和實用性,，在App研發(fā)和設計的過程中，除了研發(fā)初衷為一些軟硬件相結合使用的App外（例如Apple Pay,、Touch ID等）,，絕大多數(shù)普通的App很難達到上述標準。因此,，筆者建議，App的專利權保護可以作為公司長期產品規(guī)劃的一個環(huán)節(jié),，將未來產品的核心技術申請專利保護,，或者作為備選方案進行申請，同時將重點放在商標和著作權的保護上,。

五,、總 結

雖然隨著智能手機走入千家萬戶，App也具備了成熟的市場規(guī)模,，然后對于App的法律保護和司法實踐卻還在起步階段,，App的開發(fā)商和運營商并不十分清楚其知識產權保護的必要性和如何進行保護和救濟，司法實踐中也沒有足夠多的判例對外給出明確的態(tài)度,。因此,，對于App軟件的知識產權保護的討論十分重要亦十分必要。

綜上所述,，筆者認為,，App軟件的知識產權保護涉及到知識產權的方方面面，單一的手段進行保護在瞬息萬變,、仿冒林立的市場中并不足夠,，因此筆者建議：首先從商標的角度對App進行保護，在App項目啟動立項的伊始，先確立產品名稱和商標,，并及時提出商標注冊,，這樣即便因為各種原因被駁回申請，還可以及時調整產品戰(zhàn)略和推廣名稱,，并不影響推廣和營銷,；其次，在產品研發(fā)完成時,，及時申請著作權登記,，一方面在將來面對訴訟時是為著作權取得的時間公證，同時還可以清楚地列明著作權人,，避免日后的糾紛,，另一方面可以順利的申請到相應的運營資質，不至于在瞬息萬變的市場中失去先機,；最后,，對于產品的核心技術或長期使用的UI界面，可以申請發(fā)明專利或外觀設計保護,，將App和整個公司的知識產權立體構建,，讓仿冒者無縫可鉆。