一,、案情介紹

深圳市富山寶實業(yè)有限公司(以下簡稱富山寶公司)與深圳市福星股份合作公司(以下簡稱福星公司),、深圳市寶安區(qū)福永物業(yè)發(fā)展總公司(以下簡稱福永公司)、深圳市金安城投資發(fā)展有限公司(以下簡稱金安城公司),、深圳市大金利投資發(fā)展有限公司(以下簡稱大金利公司),、深圳市海洋城房地產(chǎn)開發(fā)有限公司(以下簡稱海洋城公司)合作開發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛一案，廣東省高級人民法院于2009年11月21日作出(2006)粵高法民一初字第18號民事判決,。富山寶公司不服該判決,，向最高人民法院提起上訴。

一審法院經(jīng)審理查明：1992年5月14日,，廣東省深圳市原寶安縣國土局以國地字[1992]1607號《劃撥機場返還的安置用地的通知》,，同意將深圳機場征地返還用地中位于興圍路口的70畝土地的使用權(quán)劃撥給廣東省深圳市原寶安縣福永鎮(zhèn)福永村委會。1992年12月14日,，深圳寶安福永鎮(zhèn)福永經(jīng)濟發(fā)展公司(該公司于2004年10月21日更名為福星公司)作為甲方與深圳大地木竹制品有限公司(后更名為富山寶公司)作為乙方就合作開發(fā)上述劃撥用地中位于深圳機場出口處約1．5公里(即廣深公路三角地帶),，面積為44143．7平方米的地塊，簽訂《合作投資興建三星花園合同書》,。雙方約定的主要內(nèi)容如下：(二)合作形式：1．甲方提供上述地塊作為雙方合作發(fā)展的商住用地(附土地批文及地形紅線圖),；2．乙方負責(zé)提供該用地建筑的全部資金及配合建筑開發(fā)區(qū)有關(guān)費用；3．合作期為50年,，自1993年1月1日至2042年12月30日止,，合作期滿后建筑物產(chǎn)權(quán)歸甲方所有；4．賓館,、商業(yè),、鋪位、托兒所等,，在經(jīng)營使用期限內(nèi)如需轉(zhuǎn)讓,、抵押，必須取得一致同意,。(三)甲乙雙方責(zé)任：1．甲方責(zé)任：(1)負責(zé)該地平整好,，并把施工時所需的用電、用水的來源引至該紅線邊(包括費用),；(2)負責(zé)辦理規(guī)劃立項,、工程報建等手續(xù),，負責(zé)與鎮(zhèn)物業(yè)公司對口掛鉤工作；(3)負責(zé)與有關(guān)單位協(xié)商該商住區(qū)的供電,、通訊等增容及申報報裝,；(4)負責(zé)結(jié)合施工現(xiàn)場的管理及乙方委托辦理的力所能及的其他事由；(5)負責(zé)樓房產(chǎn)權(quán)的報批和登記手續(xù),。2．乙方責(zé)任：(1)負責(zé)該用地全部投建資金費用(包括立項,、工程報建及鎮(zhèn)物業(yè)公司的市政及對口經(jīng)費)及商住區(qū)的供電、供水,、通訊,、道路、綠化等配套設(shè)施的報資費用,；(2)負責(zé)在簽訂本合同協(xié)議時提供資金壹仟萬元給甲方作開發(fā)費用,，時間2年，由1992年12月15日起至1994年12月14日止,，月利息按9．39‰計算,；(3)負責(zé)該商住地劃量、規(guī)劃,、繪圖等工作及施工管理,，把好測量、規(guī)劃,、繪圖等工作及施工管理，把好測量,，并在甲方完成三通一平的基礎(chǔ)上于1993年3月開始施工投建,。該工程必須在合同生效之日起3年內(nèi)完成，否則逾期不建的土地,，甲方有權(quán)收回,；(4)負責(zé)計劃分批投建的面積、資金等投放的可行性報告及計劃(計劃在3年內(nèi)完成),。(四)組織機構(gòu)：雙方在簽訂協(xié)議后,，需在與鎮(zhèn)物業(yè)公司對口掛鉤的基礎(chǔ)上雙方派員組建“物業(yè)投建管理總公司”，負責(zé)投建事項的質(zhì)量及今后合作公司的物業(yè)管理及收益,。(五)利潤分成：1．該商住區(qū)以高層建設(shè)為主,，結(jié)合賓館、商業(yè)鋪店,、停車場,、幼兒園等附屬設(shè)施，該建筑的密度比例及高程均按部門的有關(guān)規(guī)定為準(建筑總面積：約15萬平方米),；2．雙方對合作興建的物業(yè)產(chǎn)權(quán)均享有出租,、抵押,、轉(zhuǎn)讓、外銷等權(quán)益,。物業(yè)所得的利潤分成則以商住樓銷售扣除福永公司掛勾費分成,，利潤的25％歸甲方，乙方占75％,；3．對甲乙雙方共同管理的固定資產(chǎn)經(jīng)營或承包,、轉(zhuǎn)讓等分成則甲方占35％，乙方占65％,。協(xié)議還約定,，本合同生效后，乙方在基建期內(nèi)發(fā)生的一切債權(quán)債務(wù)與甲方無關(guān),；合同期內(nèi),，甲方不得以任何借口收回該幅土地的使用權(quán)，否則賠償乙方因此造成的一切損失,。上述合同于簽訂當日由廣東省寶安縣福永鎮(zhèn)法律服務(wù)所見證,。

1993年7月28日，福星公司,、富山寶公司與福永公司(具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì))簽訂《合作開發(fā)“三星別墅”合同書》,，約定福星公司、富山寶公司提供開發(fā)用地及建設(shè)資金,，福永公司投入管理技術(shù),，以福永公司的名義共同開發(fā)涉案項目，項目稱為“三星別墅”(后經(jīng)批準更名為“金銀城”項目),，總建筑面積為28萬平方米,。福永公司協(xié)助福星公司、富山寶公司辦理項目開發(fā)及工程建設(shè)的各項手續(xù),，房產(chǎn)內(nèi),、外銷售及產(chǎn)權(quán)登記手續(xù)，編制房產(chǎn)銷售計劃,、確定房產(chǎn)銷售價格等,，費用全部由福星公司、富山寶公司承擔(dān),。福永公司從房產(chǎn)銷售總額中提取6％作為經(jīng)營管理費,，其余盈益全部歸福星公司、富山寶公司所有,，項目三年內(nèi)完成建設(shè),。

1994年2月22日，福星公司與富山寶公司又簽訂一份《補充協(xié)議》約定：福星公司以1．913625億元的價格將其按協(xié)議應(yīng)得商住樓面積的25％轉(zhuǎn)讓給富山寶公司。雙方一致同意組建物業(yè)管理公司,，以富山寶公司為主,，福星公司派員參加，共同管理,，物業(yè)的合作管理為50年,，起止期以原協(xié)議的約定為準；共同管理之賓館,、商場鋪位是雙方共同之固定資產(chǎn),，其產(chǎn)權(quán)及利潤分成福星公司占35％，富山寶公司占65％,，已售商住樓的管理收入利潤則按固定資產(chǎn)的分成比例分成,；如本補充協(xié)議與合作條款有矛盾，按本協(xié)議條款執(zhí)行,。

福星公司與富山寶公司簽訂上述合同后,，1993年12月，福星公司與深圳市寶安區(qū)國土局簽訂[1993]147號《土地使用權(quán)出讓合同》,，約定國土局將涉案地塊,，編號為福永廣深路興圍路口土地約47012平方米土地出讓給福星公司，土地用途為商住用途,，土地出讓金為17338026元(訴訟中雙方確認合作合同約定土地出讓金由富山寶公司支付),。1993年12月30日，深圳市寶安區(qū)建設(shè)局應(yīng)福星公司,、福永公司的申請,，又作出深寶建(1993)第286號《關(guān)于福永經(jīng)濟發(fā)展總公司向福永鎮(zhèn)物業(yè)發(fā)展總公司轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的批復(fù)》，決定同意福星公司在補交地價后,，將前述47012平方米的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給福永公司,，土地用途為商住用地，由福星公司與福永公司共同使用興建,。同年，福星公司,、福永公司取得了規(guī)劃部門核發(fā)的涉案項目的《建設(shè)項目詳細規(guī)劃審批表》,，載明經(jīng)批準的項目用地性質(zhì)為商住用地，建筑面積為287347．28平方米,。1998年6月30日,，福星公司、福永公司與深圳市規(guī)劃局簽訂深地配協(xié)字(1998)4-013號《協(xié)議書》,，約定福星公司,、福永公司在繳納土地出讓金的同時繳納其中建設(shè)用地面積為5739．5平方米的市政配套費10832370元。上述土地出讓合同及《協(xié)議書》簽訂后,，深圳市財政局于2000年9月30日以福永公司為交款單位出具收據(jù),，載明收到上述土地出讓金17338026元及其中建設(shè)用地面積為5739．5平方米的市政配套費10832370元,。對上述兩筆費用，富山寶公司主張均由其交納,，但對土地出讓金17338026元富山寶公司不能提供證據(jù)證明,，對市政配套費10832370元，福星公司確認是富山寶公司交納,；但對土地出讓金17338026元,，福星公司以上述收據(jù)為據(jù)，堅持主張是福星公司繳納,。

1993年7月14日,，富山寶公司與福建省惠安第七建筑工程公司(以下簡稱惠安建筑公司)簽訂深圳市基建工程項目《施工合同》，約定惠安建筑公司承包涉案項目3幢20層工程的施工,。根據(jù)富山寶公司提交的證據(jù),，即富山寶公司于1994年12月26日至2000年11月14日出具的欠條顯示，福星公司此期間陸續(xù)借款33094849．42元(其中一張欠條金額為12643397．02元,，另一張欠條金額為8740227．70元)給富山寶公司,，其中代富山寶公司向施工單位惠安建筑公司墊付的涉案項目工程款為26817106．53元。富山寶公司訴訟中確認福星公司代其墊付工程款26817106．53元,，并同意福星公司訴訟中主張的上述借款中與實際墊付工程款的差額部分應(yīng)算是福星公司借給富山寶公司的款項,。因富山寶公司拖欠施工單位惠安建筑公司對涉案工程項目的工程款，深圳仲裁委員會于1999年5月31日作出[1999]深仲裁字第057號《裁決書》,，裁決：富山寶公司償還惠安建筑公司工程欠款2152372．28元及利息,、停工費4689694．8元，以及仲裁費,、審計費等,。另外，該《裁決書》還查明涉案項目3幢未完工程評估造價為31319478．81元,。該裁決作出后,，福星公司為解除因該案被查封的房屋，與惠安建筑公司(后改為福建省閩南建筑工程有限公司寶安分公司,，以下簡稱閩南建筑公司)達成《執(zhí)行和解協(xié)議》,，約定富山寶公司拖欠閩南建筑公司上述[1999]深仲裁字第057號裁決書及[2000]深仲裁字第22號《裁決書》項下確定的債務(wù)，包括工程欠款,、停工費,、仲裁費、審計費等,，閩南建筑公司同意作價為人民幣796萬元(不含利息)由福星公司全部承擔(dān)支付,；閩南建筑公司在收到上述款后全面放棄上述裁決書中所確定的全部利息，并同意將其擁有對富山寶公司的全部債權(quán)轉(zhuǎn)讓給福星公司，由福星公司向富山寶公司負責(zé)追索,；閩南建筑公司在收到上述款項后申請法院對房屋解封,。2005年12月14日，福星公司向閩南建筑公司付清了上述796萬元,。

1993年9月22日,，福永公司取得了“金銀城”項目中的23043平方米建筑面積的寶建開字930329號《建設(shè)工程項目施工許可證》。1998年5月20日,，福星公司,、福永公司取得了上述土地中占地5739．5平方米、總建筑面積46341平方米金銀城1號樓的深規(guī)土建許字[1998]068號《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》,。福永公司還取得了金銀城其中3棟樓建筑面積為46202．5平方米,，共計462套住宅的《房地產(chǎn)預(yù)售許可證》和《商品住宅外銷許可證》。為方便項目樓盤的銷售,，福星公司于1998年8月5日還取得了占地5739．5平方米金銀城1號樓金寶閣6-07號代用《房地產(chǎn)證》,。1996年3月1日，金銀城項目建至3棟15層后全面停工,。因金銀城項目全面停工,，福星公司、福永公司解除了原與該項目房屋的購房者簽訂的房產(chǎn)買賣合同,，為此,，福星公司向金銀城項目的購房者退回了所收取的房款。

1998年4月23日,，福永公司作為乙方,，與福星公司、富山寶公司作為甲方就“金銀城”項目之財務(wù)收支情況達成《結(jié)算書》,，明確了以下內(nèi)容：(一)雙方對附件《“金銀城”財務(wù)核算報告》確認無異,，并確認此核算報告之收支賬目為截至1998年4月22日止之最終結(jié)算，雙方均不得對上述核算報告所列的收支賬目提出異議,。(二)核算報告第(8)項稅項部分,，乙方提出暫付100萬港元，其余由甲方代付,，甲方予以同意,，但甲方申明，日后雙方發(fā)生經(jīng)濟往來時該代付款必須優(yōu)先抵扣,，乙方對此確認無誤。(三)核算報告第(9)項掛靠部分,，是按合作合同條款約定的按實收樓款的6％計算,，雙方同意：就本期的銷售收入(指銷售總額)而言，甲方按3％收取掛靠費，日后仍按合同約定的6％計提,，即本項甲方收取的掛靠費實為1333768．6元,。(四)由于樓盤嚴重爛尾，甲方將直接面對業(yè)主訴訟索償,、換樓處理及延期交樓利益補償?shù)葐栴},。雙方同意，結(jié)存在甲方的收入余額在已發(fā)售的五棟樓交樓入住前不作清退,，作為甲方處理上述問題時的各項支出,，而甲方所負的經(jīng)濟責(zé)任僅以上述結(jié)存余額為限。(五)明確核算報告第(12)項換樓的八個單位,，此八個單位買賣合同已取消,，甲方已與業(yè)主達成換樓安排，而業(yè)主所付樓款亦相應(yīng)轉(zhuǎn)作新單位的樓款,。(六)由于“福永村”與“富山寶”同為合作的乙方,，兩方應(yīng)是一個整體，對該項目而言,，任何一方均不得作出單方面決定,，甲方只認可兩方聯(lián)署的合作文件。

作為上述《結(jié)算書》附件的《“金銀城”財務(wù)核算報告》(簡稱《核算報告》)載明：截至1998年4月22日止收支情況：(1)銷售總額：86379328元(港幣,，下同),；(2)樓款收入：44458964．07元減：(3)支付福永村：16200000元；200000元人民幣折港幣186916元,；(4)支付富山寶：5000000元,；(5)律師費：822380元；(6)宣傳費用：10070408．31元(含廣告樓書,、模型,、展銷費用)；(7)代理費用：2676697．89元,；(8)稅項：2164735．73元(營業(yè)稅及城建稅),；(9)掛靠費：2667537．84元；(10)公證費：259137．98元,；(11)查賬費：11966元,；(12)換樓：1477810元；(13)退款：244450元,；(14)律師樓結(jié)存：45950元,。按本結(jié)算條款結(jié)算余額為：5129478．65元。該《核算報告》有福星公司,、富山寶公司與福永公司簽章確認,。訴訟中,，富山寶公司以該《核算報告》記載的第(3)項為據(jù)主張福星公司、福永公司對售樓收入中的44458964．07元截留了1620萬元港幣及20萬元人民幣,，使得項目缺少后續(xù)資金從而導(dǎo)致項目停工,，故是福星公司、福永公司的違約才導(dǎo)致項目的停工,。而福星公司則認為,，其取走的上述款項是富山寶公司償還其之前對福星公司的借款而為各方所同意的行為，并非其私自截留,，故不存在違約,。福星公司對該主張?zhí)峁┝耍?．富山寶公司于1996年10月30日出具，并加蓋其印章的《首期結(jié)欠報告》(1994年12月23日),。其中載明：福星公司在收取福永公司轉(zhuǎn)來售樓款900萬元港幣折人民幣990萬元,，及富山寶公司轉(zhuǎn)來其他項目來款5348000元后，富山寶公司結(jié)欠村公司(福星公司)人民幣為12643397．02元,。福星公司稱該結(jié)欠款項正好與其提供的證據(jù)13中富山寶公司所寫金額為12643397．02元的欠條相吻合,，由此說明了富山寶公司在向福星公司出具金額為12643397．02元的欠條時，已扣除了福星公司收取的售樓款990萬元,。2．富山寶公司于同日出具的加蓋其公章的《第二期欠款結(jié)算情況》(1996年9月18日止),。載明富山寶公司在扣除物業(yè)(福永公司)轉(zhuǎn)來的售樓款620萬元港幣折人民幣682萬元后，本期結(jié)欠村公司人民幣8740227．70元,。福星公司稱該筆欠款恰好對應(yīng)其提交證據(jù)中富山寶公司所寫金額為8740227．70元的另一欠條,。由此可見，富山寶公司在出具欠條時已經(jīng)扣除了福星公司已取走的1520萬元港幣后的實欠金額,，也即證明了福星公司取走的1520萬元是抵扣了富山寶公司的其他欠款,。3．富山寶公司于同日出具的并加蓋其公章的《物業(yè)轉(zhuǎn)來售樓款(港幣)往來情況》。載明：福星公司收港幣1520萬元,，富山寶公司收港幣600萬元,。福星公司訴訟中稱在98年的結(jié)算中確認是福星公司收取1620萬元港幣，富山寶公司是500萬元港幣,。福星公司對此同意按98年的結(jié)算報告為準,，以避紛爭。4．富山寶公司于同日出具的并加蓋其公章的《“金銀城”資金往來綜合情況》,。富山寶公司對福星公司提交的上述4份證據(jù)材料均予認可,，但認為應(yīng)以《核算報告》核對的數(shù)字為準，即富山寶公司取走了500萬元,。

由于涉案“金銀城”項目在建設(shè)開發(fā)中出現(xiàn)問題而成為深圳市“52個問題樓盤”之一,。2004年9月，深圳市人民政府出臺了深府函[2004]124號《關(guān)于子悅臺等52個“問題樓盤”處理意見的批復(fù)》,，同意“在開發(fā)商自行處理好債權(quán)債務(wù)關(guān)系的前提下,，對問題樓盤進行合作建房或者直接置換土地使用權(quán)的受讓方”,。2005年8月8日，第三人金安城公司作為直接置換土地使用權(quán)的受讓方與福星公司就“金銀城”項目爛尾樓項目的置換及開發(fā)事宜簽訂《“金銀城”置換合同書》,，約定福星公司將涉案土地置換到金安城公司名下，由金安城公司對涉案項目獨立開發(fā),，金安城公司為此向福星公司支付1．5億元,。2006年8月21日，雙方簽訂《補充協(xié)議》,，約定福星公司負責(zé)解除所有本項目預(yù)售房買賣合同,，清退所有業(yè)主房款及補償費，收回該項目已核發(fā)的113本代用房產(chǎn)證原件,；負責(zé)解除其與富山寶公司簽訂的該項目合作合同,，并承擔(dān)原合作關(guān)系所引起的債務(wù)責(zé)任及相關(guān)費用；負責(zé)該項目置換前的建設(shè)費以及償還施工隊工程款,，本項目土地使用權(quán)登記至金安城公司名下后若由于福星公司原因而出現(xiàn)法院查封,，福星公司須盡快解封。

上述合同簽訂后,，金安城公司于2006年4月14日領(lǐng)取了深圳市規(guī)劃局寶安分局就涉案項目42872．11平方米土地頒發(fā)的05-2006-0100號《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》,。據(jù)此，涉案地塊的用地單位登記為金安城公司,。金安城公司領(lǐng)取了涉案土地的《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》后,，富山寶公司以深圳市規(guī)劃局寶安分局為被告，訴請深圳市寶安區(qū)人民法院判令撤銷該《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》,，深圳市寶安區(qū)人民法院以富山寶公司不是深圳市規(guī)劃局寶安分局核發(fā)05-2006-0100號《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》的行政相對人,，與深圳市規(guī)劃局寶安分局的具體行政行為沒有法律上的利害關(guān)系，且富山寶公司沒有充分證據(jù)證明其為共同權(quán)利人為由,，以(2007)深寶法行初字第419號行政裁定書駁回了富山寶公司的起訴,。該裁定書于2008年7月28日被深圳市中級人民法院以(2008)深中法行終字第35號行政裁定書所維持。

2008年1月18日,，深圳市工商行政管理局作出深工商外處字[2008]羅1號《行政處罰決定書》,，查明富山寶公司于2007年2月27日和3月14日兩次辦理變更登記時，向公司登記機關(guān)提交了假冒法人股東江西省婺源縣寧婺聯(lián)營開發(fā)總公司公章的《外商投資的公司法定代表人登記表》,、《股東會決議》,、《委派書》等有關(guān)變更申請材料，取得了公司變更登記(即將法定代表人及董事徐金富變更為法定代表人及董事許禮庚,，變更公司經(jīng)營期限,、經(jīng)營范圍等)，決定撤銷富山寶公司上述兩次工商變更登記,，并恢復(fù)原登記事項,。該《行政處罰決定書》后為廣東省工商行政管理局粵工商復(fù)決字[2008]第12號《行政復(fù)議決定書》所維持,。2008年5月19日，富山寶公司又以深圳市工商行政管理局為被告向廣東省深圳市福田區(qū)人民法院訴請撤銷上述《行政處罰決定書》,，廣東省深圳市福田區(qū)人民法院經(jīng)審理于2008年7月30日以(2008)深福法行初字第189號行政判決書駁回了富山寶公司該訴請,。該判決后被深圳市中級人民法院(2008)深中法行終字第325號行政判決書所維持。

在福星公司與富山寶公司,，以及福星公司,、富山寶公司與福永公司就涉案“金銀城”項目簽訂上述一系列合作開發(fā)合同的同時，福星公司與大地國際控股有限公司(以下簡稱大地公司),，福星公司,、大地公司與福永公司也簽訂了涉案項目合作合同，合同內(nèi)容與前述一系列合建合同內(nèi)容基本相同,。在本案訴訟期間,，富山寶公司提交大地公司于2006年6月20日出具并經(jīng)南京市公證處公證的《關(guān)于金銀城項目有關(guān)權(quán)益的確認書》[(2006)寧證內(nèi)經(jīng)字第58718號]，其中載明：鑒于大地公司和富山寶公司分別簽訂的兩份合作開發(fā)合同,，名稱雖然不同,，但都同指一個標的，即“金銀城”項目,。由于在合作開發(fā)過程中,，大地公司應(yīng)盡的合同義務(wù)，都是由富山寶公司代為完成的,，即項目所有投資,、融資以及工程建設(shè)等事宜，都由富山寶公司獨立經(jīng)辦,，富山寶公司實際上已經(jīng)完全取代了大地公司開發(fā)商的地位的事實,。大地公司為此追認并確認金銀城項目75％的權(quán)益屬富山寶公司所有，富山寶公司有權(quán)獨立處分,，相應(yīng)的義務(wù)亦由富山寶公司承擔(dān),。福星公司、福永公司對該確認書不持異議,。

2005年1月21日,，大地公司與大金利公司簽訂《轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，約定大地公司將其1993年1月3日和1996年11月20日先后兩次與福星公司簽訂合作開發(fā)涉案“金銀城”項目協(xié)議中大地公司占有股權(quán)的75％轉(zhuǎn)讓給大金利公司,；大地公司向福星公司聲明退出原有協(xié)議,；大地公司轉(zhuǎn)讓“金銀城”項目，由大金利公司向福星公司以人民幣1．65億元一次性買斷該項目,，大金利公司為此補償大地公司人民幣150萬元,。

富山寶公司起訴稱，1992年12月14日,，富山寶公司與福星公司簽訂一份《合作投資興建三星花園合同書》,，約定福星公司提供位于深圳機場出口處約1．5公里(即廣深公路三角地帶),，面積為44143．7平方米的一塊建設(shè)用地為雙方合作發(fā)展商住用地；富山寶公司負責(zé)提供該用地建筑的全部資金及配合建筑開發(fā)區(qū)有關(guān)費用,。物業(yè)所得的利潤分成則以商住樓銷售扣除福永公司掛鉤費分成,，按利潤的25％歸福星公司，富山寶公司占75％,。另外,，合同第七條第二項還明確約定：“本合同生效后，富山寶公司在基建期內(nèi)發(fā)生的一切債權(quán)債務(wù)與甲方無關(guān),。”即所有債權(quán)債務(wù)均由富山寶公司承擔(dān),，福星公司不承擔(dān)任何風(fēng)險,。1994年2月22日，雙方又簽訂了一份《補充協(xié)議--合作建房轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》,，協(xié)議約定：福星公司以1．93億元的價格將其按協(xié)議應(yīng)得商住樓面積轉(zhuǎn)讓給富山寶公司,。根據(jù)當時當?shù)卣挠嘘P(guān)規(guī)定，1993年7月28日,，富山寶公司,、福星公司與福永公司簽訂《合作開發(fā)“三星別墅”合同書》(即掛靠合同)，約定：以福永公司的名義開發(fā)建設(shè)并管理,，福星公司,、富山寶公司提供建設(shè)資金；利益分配為福永公司從房產(chǎn)銷售總額中提取6％作為經(jīng)營管理費,，其余盈益歸富山寶公司和福星公司,。合同簽訂后，雙方均開始履行合同,。合同“三星花園”項目以“金銀城”的名義獲得批準,。1993年9月22日，寶安區(qū)建設(shè)局發(fā)給福永公司《建設(shè)工程項目施工許可證》,；1996年6月9日深圳市規(guī)劃國土局給福永公司發(fā)放了《深圳市房地產(chǎn)預(yù)售許可證》及《深圳市商品住宅外銷許可證》,。項目前期開發(fā)工作進展順利，由富山寶公司投資興建的第一期三棟樓房,，在香港售樓200余套,，銷售總額86379358元港幣，實際收款44458964元港幣,。但由于福星公司,、福永公司利用職權(quán)將絕大部分售樓款截留分掉，導(dǎo)致這三棟樓建至15層后(共18層)因后續(xù)資金跟不上而停工,，雙方因此產(chǎn)生分歧,，對外也失去信譽,，無法繼續(xù)融資，整個項目停工至今,，成為深圳市52個問題樓盤之一,。按照雙方合作合同的特別約定，福星公司只是固定分利而不承擔(dān)風(fēng)險,，所有投資和經(jīng)營風(fēng)險均由富山寶公司承擔(dān),；而且在補充協(xié)議中更是將其25％的利潤分成明確轉(zhuǎn)變成具體、明確的金額,，其股權(quán)已轉(zhuǎn)化為債權(quán),。福星公司在所謂合作建房中明顯屬于不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，只收取固定利益的情況,。因此,，本案屬名為合作建房實為土地使用權(quán)的有償轉(zhuǎn)讓。現(xiàn)項目土地登記在福星公司,、福永公司的名下,，既不利于富山寶公司對項目的繼續(xù)開發(fā)建設(shè)，也不利于雙方之間的權(quán)利明析,。本案正是由于項目土地掛在福星公司,、福永公司名下，才導(dǎo)致履約過程中出現(xiàn)了嚴重問題,。由于福星公司,、福永公司已將自己合法擁有的土地使用權(quán)有償轉(zhuǎn)讓給富山寶公司，福星公司,、福永公司對合作項目只有轉(zhuǎn)讓款的債權(quán)請求權(quán),，而非股權(quán)，故應(yīng)當允許富山寶公司辦理土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)名登記手續(xù),，然后由富山寶公司繼續(xù)完成項目的開發(fā)建設(shè),，盡快復(fù)工，徹底解決爛尾問題,。據(jù)此,，特訴請：1．依法確認富山寶公司與福星公司簽訂的《合作投資興建三星花園合同書》及《補充協(xié)議--合作建房轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》是名為合作建房實為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的合同；2．判令雙方繼續(xù)履行《補充協(xié)議--合作建房轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》,，確認金銀城項目土地使用權(quán)(價值1．5億元)歸富山寶公司,，依法責(zé)令辦理土地使用權(quán)的變更登記手續(xù)，由富山寶公司繼續(xù)完成該項目的開發(fā)建設(shè),；3．依法解除富山寶公司,、福星公司與福永公司間的掛靠經(jīng)營關(guān)系；4．本案訴訟費由福星公司、福永公司共同承擔(dān),。

2009年2月9日,，富山寶公司增加并變更其訴訟請求為：1．確認富山寶公司與福星公司簽訂的《合作投資興建三星花園合同書》合法有效，判令雙方繼續(xù)履行合同,；2．確認富山寶公司享有深圳市寶安區(qū)福永鎮(zhèn)興圍路口西“金銀城”房地產(chǎn)項目的土地房屋75％的權(quán)益,；3．判令解除富山寶公司與福星公司、福永公司簽訂的《合作開發(fā)“三星別墅”合同書》,；4．請求確認福星公司與金安城公司簽訂的《“金銀城”置換合同書》及《<“金銀城”置換合同書>補充協(xié)議》無效,；5．由福星公司、福永公司,、金安城公司共同承擔(dān)本案訴訟費用,。富山寶公司提出上述增加及變更訴訟請求的事實及理由如下：富山寶公司與福星公司于1992年簽訂了《合作投資興建三星花園合同書》，該合同不違反法律法規(guī)的規(guī)定,，且雙方已合作進行了實際開發(fā),，建設(shè)了配套設(shè)施及第一期三棟房產(chǎn)，合同應(yīng)屬合法有效,。根據(jù)法律的規(guī)定，合法有效的合同具有法律約束力,，各方應(yīng)繼續(xù)履行,，并依法辦理合作開發(fā)的土地使用權(quán)變更手續(xù)。同時,，依據(jù)該合同的約定及其他相關(guān)文件,，富山寶公司享有“金銀城”項目75％的權(quán)益，福星公司享有25％的權(quán)益,，上述事實清楚,，證據(jù)充分，應(yīng)予支持,。福星公司與金安城公司簽訂了《“金銀城”置換合同書》及《補充協(xié)議》,，將“金銀城”項目置換給金安城公司。這兩份協(xié)議明顯違反深圳市《關(guān)于子悅臺等52個“問題樓盤”處理意見的批復(fù)》(深府函[2004]124號)中關(guān)于“在自行妥善處理好債權(quán)債務(wù)關(guān)系的前提下允許對問題樓盤項目進行合作建房或直接置換土地使用權(quán)的受讓方”的規(guī)定,。福星公司無視富山寶公司的合法權(quán)益,，在與富山寶公司簽訂的合作合同尚未解除、富山寶公司權(quán)益未得到保障和補償?shù)那闆r下,，虛構(gòu)“項目經(jīng)濟關(guān)系理順,、債務(wù)得到清償”的事實，直接將土地使用權(quán)進行置換,，嚴重損害了富山寶公司權(quán)益,。金安城公司明知上述事實，仍為獲取巨額利潤簽訂了置換合同，雙方的行為違反了有關(guān)法律法規(guī)的強制性規(guī)定,，置換合同處分了富山寶公司占有75％權(quán)益的房產(chǎn),，應(yīng)屬于無效合同。

福星公司答辯稱：(一)不同意富山寶公司的第1項訴訟請求,，理由如下：1．本案中福星公司與富山寶公司均不具備房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì),，雙方簽訂的《合作投資興建三星花園合同書》依法應(yīng)當認定為無效合同，不受法律保護,。因此,，富山寶公司要求繼續(xù)履行合同缺乏法律基礎(chǔ)。2．富山寶公司已喪失履約能力,，其要求繼續(xù)履行合同缺乏物質(zhì)基礎(chǔ),。富山寶公司實際上一開始就不具備履行合同的能力，簽訂合同后,，便以該合同為誘餌,，大肆對外舉債，而所借款項并未投入到項目開發(fā)中,，而是挪作他用,，并把福星公司作為擔(dān)保人為其舉債承擔(dān)連帶責(zé)任。當債務(wù)到期無法償還時,，還是要由福星公司承擔(dān)連帶責(zé)任代為償還,。富山寶公司目前已是債臺高筑。僅由福星公司代為支付或償還的款項就有土地出讓金和配套設(shè)施費28170396元,；墊付的工程款33094849．42元,；富山寶公司因被起訴還債由福星公司代償?shù)母鞣N債務(wù)30700819．78元，再加上富山寶公司單獨還欠其他公司的數(shù)千萬元的債務(wù),，富山寶公司已資不抵債,。3．富山寶公司經(jīng)營期限已于2007年3月5日屆滿，且無取得合法持續(xù)經(jīng)營的法律手續(xù),，其弄虛作假辦理的工商變更登記手續(xù)被工商管理部門依法撤銷,，富山寶公司由此提起行政訴訟也以敗訴而告終，富山寶公司已喪失民事行為能力,，已不具備繼續(xù)經(jīng)營的主體資格,，合同無法繼續(xù)履行。4．富山寶公司已構(gòu)成根本違約,，無法實現(xiàn)合同目的,，福星公司已于2004年12月25日送達解除合同通知書給富山寶公司，合同事實上已經(jīng)解除,，不存在繼續(xù)履行的可能性,。富山寶公司構(gòu)成根本違約的主要事實如下：①合同約定由富山寶公司負責(zé)該用地全部投建資金費用，出資是富山寶公司最基本義務(wù)。而實際上富山寶公司根本沒有投入資金,，正如前所述,，項目資金都是由福星公司墊付。②合同約定合建項目三年內(nèi)完成44143．7平方米土地的項目開發(fā),，但時至今日已過去16年,，僅在5739．5平方米的分宗用地上開發(fā)了三棟爛尾樓。經(jīng)過多年已變成危樓,，完全喪失了使用價值,。福星公司的上千名村民股東期盼了十六年的土地開發(fā)，卻沒有得到任何回報,。正是由于富山寶公司這些根本性違約,，致使合同目的完全沒有實現(xiàn)，已構(gòu)成法定解除合同的條件,。富山寶公司負責(zé)人許禮庚于2004年12月25日簽收的由福星公司委托律師發(fā)出的解除合同通知書,，符合《合同法》第九十四條和第九十六條的規(guī)定。(二)不同意富山寶公司的第2項訴訟請求,，富山寶公司要求確認其享有金銀城房地產(chǎn)項目的土地房屋75％的權(quán)益沒有任何事實和法律依據(jù),。首先，合作合同并未約定富山寶公司享有金銀城房地產(chǎn)項目75％的土地房產(chǎn)權(quán)益,。富山寶公司在訴狀中主張的是金銀城項目的物權(quán),，而合作合同約定的是富山寶公司履行出資義務(wù)，建成物業(yè)所得利潤后享有75％或65％的利潤分成(視物業(yè)性質(zhì)而定),，享有的只是債權(quán)。該債權(quán)的實現(xiàn)必須以履行相應(yīng)的出資義務(wù)為代價,，完成項目開發(fā)并取得利潤后才能兌現(xiàn),。富山寶公司從來沒有取得土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)等物權(quán)，無權(quán)要求法院確認其享有土地和房屋的75％權(quán)益,。僅憑一紙合同書,，是不能將福星公司和福永公司擁有的47012平方米的土地使用權(quán)中75％的份額據(jù)為己有的。(三)同意富山寶公司的第3項訴訟請求,，本來富山寶公司就是掛靠經(jīng)營,，不受法律保護，依法應(yīng)當解除,。(四)不同意富山寶公司的第4項訴訟請求,。首先，富山寶公司該訴訟請求不屬于本案審理范圍,，應(yīng)責(zé)令其撤回該增加的訴訟請求,。福星公司和富山寶公司簽訂的《合作投資三星花園合同書》與福星公司和金安城公司簽訂的《“金銀城”置換合同書》產(chǎn)生的糾紛中，訴訟主體不同、案由及產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系各不相同,，兩者是完全不同性質(zhì)的糾紛案件,。富山寶公司不經(jīng)起訴就搭便車增加該訴訟請求，違反了《民事訴訟法》第五十六條的規(guī)定,。其次,，福星公司與金安城公司簽訂《金銀城置換合同書》是在富山寶公司已根本違約導(dǎo)致項目工程爛尾多年，成為深圳市52個問題樓盤之一,，福星公司依法行使合同解除權(quán),，解除了與富山寶公司的合作合同后，才與金安城公司簽訂置換合同,，不存在“一女二嫁”問題,。再次，金銀城置換合同的簽訂,，符合深圳市政府有關(guān)處理爛尾樓的政策,，得到了政府有關(guān)部門的認可，寶安區(qū)政府規(guī)劃部門已向金安城公司頒發(fā)了《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》,，雖然富山寶公司以利害關(guān)系人的身份就規(guī)劃部門頒發(fā)的《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》提起行政訴訟,，但其提起的訴訟均以敗訴而告終，更進一步證明了《金銀城置換合同》合法有效,。最后,，由于富山寶公司的根本違約造成的項目爛尾，已引發(fā)了社會不穩(wěn)定因素,。此前購買了金銀城房產(chǎn)的200多名業(yè)主要求退還房款,，社會反響很大。而此時富山寶公司早就不見任何蹤影,，是金安城公司接手這個項目后,，才得以解決因爛尾樓導(dǎo)致的購房者退房風(fēng)潮，清還了所有小業(yè)主的購房款,，這樣一個利國,、利民、利社會的法律行為不能被確認無效,。(五)雖然海洋城公司被迫加為本案的第三人,，但迄今為止，海洋城公司在事實上沒有與本案形成法律上的利害關(guān)系,，其所有收購富山寶公司股權(quán)的行為,，都欠缺必要的法律程序。就算海洋城公司收購寧婺公司的股權(quán)合法,，他也僅僅是富山寶公司的股東,，富山寶公司有獨立的訴訟主體資格,，其作為法人的股東不能作為第三人參加訴訟。更何況海洋城公司未辦妥任何一項有法律效力的變更登記手續(xù),。綜上所述,，富山寶公司的5項訴訟請求除第三項外，其他訴訟請求都沒有法律和事實依據(jù),，請法院駁回富山寶公司的第1,、2、4,、5項訴訟請求,。海洋城公司與本案沒有法律上的利害關(guān)系，不應(yīng)當作為第三人參加訴訟,。

福永公司答辯稱：(一)富山寶公司已構(gòu)成根本違約,，其沒有履行合作合同的基本義務(wù)，福星公司已經(jīng)將土地投入到項目中,，但至今為止,，富山寶公司沒有證據(jù)證明其曾經(jīng)為項目投入過資金。富山寶公司稱其已經(jīng)履行了合同,，但沒有任何證據(jù),。事實上，只實際完成4000多萬元的銷售額,，沒有其所稱的8000多萬元,。(二)合作合同已按法律的程序解除，不可能繼續(xù)履行,。(三)富山寶公司依合同可以享有合同權(quán)利,，但無權(quán)依照合同享受項目土地房產(chǎn)75％的權(quán)益。(四)海洋城公司作為本案的第三人沒有任何事實和法律依據(jù),。海洋城公司簽訂的置換合同實際上是合同權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)讓,，按合同法的規(guī)定，合同義務(wù)的轉(zhuǎn)讓必須經(jīng)過債權(quán)人的同意,，但我方從來沒有收到過其要求同意轉(zhuǎn)讓的文書。(五)大金利公司與本案沒有任何法律上的利害關(guān)系,，不應(yīng)作為第三人參加訴訟,。(六)福星公司與金安城公司的置換合同合法有效。

金安城公司答辯稱：(一)福星公司與富山寶公司訂立的金銀城項目合作開發(fā)合同和補充協(xié)議均無效,，富山寶公司要求繼續(xù)履行該合同的訴訟請求應(yīng)予以駁回,。1．富山寶公司提出確認本案合同為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，不符合法律規(guī)定,。福星公司與富山寶公司之間訂立的合作開發(fā)合同中雖有“建筑期內(nèi)發(fā)生的一切債權(quán)債務(wù)”福星公司不承擔(dān)責(zé)任的約定,，但富山寶公司不能理解成“不承擔(dān)任何風(fēng)險”,。首先，該合同是利潤分成,，沒有固定數(shù)額,，如果發(fā)生經(jīng)營虧損，根據(jù)法律規(guī)定應(yīng)當風(fēng)險共擔(dān),，福星公司不可以避免經(jīng)營風(fēng)險,。其次，按約定建筑施工是由富山寶公司負責(zé),，在履行義務(wù)的期間內(nèi)予以責(zé)任約束未嘗不合理,，并不表示在合作開發(fā)期間福星公司不承擔(dān)任何經(jīng)營風(fēng)險。再次,，根據(jù)福星公司提供的證據(jù),，該公司已出資墊付多筆經(jīng)營期間的債務(wù)，總額達幾千萬元,，事實上已履行風(fēng)險義務(wù),。最高人民法院《關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十四條所指固定利潤，實為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓金,。而利潤分成比例無法固定,，而且可能是負數(shù)，視為土地轉(zhuǎn)讓金不合理,。2．富山寶公司與福星公司訂立的合作開發(fā)房地產(chǎn)合同應(yīng)認定為無效,。雙方訂立合同時都沒有取得房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)，雖然與福永公司簽訂過“掛靠”經(jīng)營合同,，但不受法律保護,。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十五條規(guī)定：“雙方都不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的，應(yīng)當認定合同無效”,。而且,，福星公司在該合同中提供的是政府劃撥用地，與富山寶公司訂立合同未經(jīng)政府批準,，事后也未得到政府追認,。根據(jù)該司法解釋第十六條規(guī)定，也應(yīng)當認定合同無效,。3．富山寶公司與福星公司訂立合同之后,，以開發(fā)項目作資本，向多人多處借款建房,，引發(fā)多項訴訟糾紛,，說明其根本不具備開發(fā)能力。這是形成“爛尾樓”的主要原因,，應(yīng)當承擔(dān)過錯責(zé)任,。(二)富山寶公司不享有金銀城項目土地房產(chǎn)75％的權(quán)益,。根據(jù)福星公司與富山寶公司簽訂的《合作投資興建三星花園合同書》，富山寶公司享有的是金銀城項目75％的利潤分成而不是權(quán)益分成,。利潤和權(quán)益是兩個不同的概念,，不容混淆使用。在房地產(chǎn)開發(fā)活動中,，利潤必須承擔(dān)經(jīng)營虧損之后才能體現(xiàn),，金銀城項目已經(jīng)停止建設(shè)，爛尾樓十年以上,，負債累累,，根本沒有利潤可言。權(quán)益包含土地使用權(quán)和房產(chǎn)所有權(quán),，《物權(quán)法》第九條規(guī)定“不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立,、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅,，經(jīng)依法登記,，發(fā)生效力；未經(jīng)登記,，不發(fā)生效力”,。富山寶公司所謂的75％權(quán)益，未補辦任何登記手續(xù),，所以無依據(jù)予以認定,。富山寶公司自簽訂合作開發(fā)房地產(chǎn)合同之后，沒有自有資金投入,，而是利用金銀城項目大肆舉債,，一系列的判決書和裁定書證明富山寶公司不享有金銀城項目土地房產(chǎn)75％的權(quán)益。(三)《“金銀城”置換合同書》及《<“金銀城”置換合同書>補充協(xié)議》的效力與本案其他訴訟請求不是同一個法律關(guān)系,，不符合合并審理的受理條件,，應(yīng)當駁回該項起訴。本案審理的是《合作投資興建三星花園合同書》引起的糾紛,，金安城公司與該合同糾紛的當事人沒有直接的法律事實和關(guān)系,，但案件處理結(jié)果同金安城公司有法律上的利害關(guān)系的，依法作為無獨立請求權(quán)的第三人參加訴訟,，符合《民事訴訟法》第五十六條之規(guī)定,。《“金銀城”置換合同書》及《<“金銀城”置換合同書>補充協(xié)議》是金安城公司與福星公司簽訂的合同,，不是富山寶公司與福星公司之間簽訂的合同糾紛,，合同主體不同,，合同依據(jù)的法律事實也不同,，該合同與富山寶公司沒有直接的法律關(guān)系,。(四)《“金銀城”置換合同書》及《<“金銀城”置換合同書>補充協(xié)議》是在《合作投資興建三星花園合同書》停止履行多年之后，合同標的物已經(jīng)成為“爛尾樓”事實的背景下,，由深圳市政府(2004)124號文件指導(dǎo)簽訂的土地使用權(quán)置換合同,，根本不存在損害富山寶公司利益的法律事實。2005年12月5日,，國土部門正式復(fù)函,，同意將該項目土地使用權(quán)置換至金安城公司名下。2009年2月28日止,，金安城公司已陸續(xù)支付置換款9500萬元,，說明置換合同實際履行，雙方還進一步明確處理債權(quán)債務(wù)中的法律責(zé)任,。2006年4月11日,，國土部門給金安城公司頒發(fā)了《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》。2006年9月7日,，寶安區(qū)國土部門向市處理問題樓盤領(lǐng)導(dǎo)小組行文請示,，即深國房寶(2006)565號《關(guān)于處理“金銀城”問題樓盤有關(guān)問題的請示》，政府部門的處理意見是將土地使用權(quán)置換給金安城公司,。金安城公司與福星公司訂立的《“金銀城”置換合同書》的訂立過程,，符合相關(guān)的法律規(guī)定，合同的內(nèi)容經(jīng)國土部門同意,，且取得規(guī)劃許可證書,，法律應(yīng)當保護金安城公司的合法權(quán)益。綜上所述,，富山寶公司沒有房地產(chǎn)開發(fā)資格,，沒有投資能力，沒有完善用地手續(xù),，掛靠在福永公司名下經(jīng)營,，是合作開發(fā)房地產(chǎn)合同無效的基本事實。富山寶公司變更前后的訴訟請求均沒有法律依據(jù),，應(yīng)當予以駁回,。

第三人大金利公司陳述稱：(一)徐金富代表大地公司致函福星公司、福永公司,，提出退出“金銀城”項目,，由大金利公司開發(fā)。為進一步明確轉(zhuǎn)讓,，大地公司于該日與大金利公司簽訂《轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》,，約定大金利公司以1．65億元買斷該項目。故應(yīng)確認“金銀城”項目土地使用權(quán)屬大金利公司所有,，大金利公司對該項目擁有完全的和充分的權(quán)利,。(二)大地公司與富山寶公司分別與福星公司簽訂了合作投資興建“金銀城”項目協(xié)議書及補充協(xié)議,。盡管2003年4月29日富山寶公司與大地公司簽訂了《關(guān)于抵債物業(yè)權(quán)屬的確認函》，但這是無效的,。2005年1月21日,，徐金富代表大地公司作出的《關(guān)于金銀城項目的有關(guān)權(quán)益的確認》，以及2006年6月26日所作出的《聲明》因與《轉(zhuǎn)讓協(xié)議》矛盾,，且違背誠實信用原則,，對大金利公司沒有約束力。(三)富山寶公司在“金銀城”項目中是受大地公司的委托,，代表大地公司進行管理,，直接利害關(guān)系人是大地公司，其后果應(yīng)由大地公司享有和承擔(dān),。富山寶公司在舉證期限屆滿后又去增加和變更訴訟請求,，應(yīng)裁定駁回富山寶公司的起訴或判決駁回其訴訟請求。(四)大地公司是本案直接利害關(guān)系人,，其必須參與本案的訴訟,，否則，程序上違法,。

第三人海洋城公司陳述稱：(一)對富山寶公司提出的第一項訴訟請求沒有異議,。(二)富山寶公司提出的第二項訴訟請求，應(yīng)按合同履行,。(三)同意富山寶公司的第三項訴訟請求,。(四)金安城公司與福星公司簽訂的置換合同無效。(五)金銀城項目屬于富山寶公司和福星公司的按份共有財產(chǎn),，富山寶公司在金銀城項目置換關(guān)系中依法享有優(yōu)先受讓權(quán),。海洋城公司具備開發(fā)經(jīng)營金銀城項目的各項條件。由于海洋城公司實際已經(jīng)成為富山寶公司的股東,，雙方具有直接的產(chǎn)權(quán)關(guān)系,。盡管手續(xù)上不完善，但不等于沒有實體權(quán)利的存在,。當富山寶公司將其在金銀城項目的75％權(quán)益份額置換給海洋城公司以后,，相應(yīng)海洋城公司對于金銀城項目的任何置換行為也享有優(yōu)先受讓權(quán)。由海洋城公司以高價位受讓金銀城項目,，有利于保護合建雙方的投資利益,，有利于解決金銀城項目的債務(wù)糾紛。

一審法院認為,，雙方當事人爭議焦點問題是：富山寶公司與福星公司簽訂的《合作投資興建三星花園合同書》及《補充協(xié)議》的性質(zhì),、效力問題；富山寶公司在履約過程中是否存在根本違約，福星公司是否享有單方合同解除權(quán),，涉案合建合同是否應(yīng)繼續(xù)履行問題,。

(一)關(guān)于富山寶公司與福星公司簽訂的《合作投資興建三星花園合同書》及《補充協(xié)議》的性質(zhì)問題。1992年12月14日,，福星公司與富山寶公司就合作開發(fā)涉案土地而簽訂的《合作投資興建三星花園合同書》約定，福星公司提供土地,，富山寶公司提供資金,；涉案項目所得的利潤分成以商住樓銷售扣除福永公司掛靠費分成，利潤25％歸福星公司,，75％歸富山寶公司,。雙方共同管理的固定資產(chǎn)經(jīng)營或承包、轉(zhuǎn)讓等分成則按福星公司占35％,，富山寶公司占65％,。上述約定明確了雙方權(quán)利義務(wù)是各自以其提供的土地、資金等作為共同投資條件合作開發(fā)房地產(chǎn),，并共享利潤,、共擔(dān)風(fēng)險。因此,，該合同應(yīng)定性為合作開發(fā)房地產(chǎn)合同,。隨后雙方又于1994年2月12日簽訂《補充協(xié)議》，該協(xié)議雖約定福星公司將其按照上述合作合同書應(yīng)得的商住樓以固定的價款轉(zhuǎn)讓給富山寶公司,，但同時也明確了共同管理經(jīng)營之賓館,、商場鋪位是雙方共同之固定資產(chǎn)，其產(chǎn)權(quán)及利潤分成仍為福星公司占35％,，富山寶公司占65％,，且已售的商住樓的管理收入利潤按固定資產(chǎn)的分成比例分成(35：65)；雙方組建物業(yè)公司,，共同管理,，合作管理50年。由此可見,，《補充協(xié)議》只是對《合作投資興建三星花園合同書》約定的利益分配方式進行了部分調(diào)整,，并沒有完全約定福星公司只收取固定利益，而是仍包含了福星公司與富山寶公司共擔(dān)風(fēng)險,、共享利潤的利潤分配約定,。由于《補充協(xié)議》中約定的雙方權(quán)利義務(wù)的性質(zhì)仍然具備合作開發(fā)合同的特征，因此,，《補充協(xié)議》亦應(yīng)定性為合作開發(fā)房地產(chǎn)合同,。富山寶公司主張雙方簽訂的合同是土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，與事實不符，依法不予采納,。

(二)關(guān)于《合作投資興建三星花園合同書》及《補充協(xié)議》的效力問題,。雙方當事人在簽訂合建合同時，涉案土地屬劃撥用地,，但在合同簽訂后福星公司與國土局簽訂了《土地使用權(quán)出讓合同》,，繳納了土地出讓金，且土地的用途已經(jīng)批準變更為商住用地,，故涉案標的物具備合作開發(fā)的條件,。福星公司與富山寶公司雖都不具備房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)，但此后雙方與有房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)的福永公司簽訂了《合作開發(fā)“三星別墅”合同書》,，約定由福永公司辦理涉案項目開發(fā)及工程建設(shè)的各項手續(xù),。該三方合同簽訂后，土地主管部門應(yīng)福星公司,、福永公司的申請,，同意將涉案土地轉(zhuǎn)讓給福永公司，由福星公司,、福永公司共同使用興建涉案地塊,。隨后，福星公司,、福永公司也與規(guī)劃部門簽訂了關(guān)于涉案項目市政配套費《協(xié)議書》,，福永公司也由此對先行開發(fā)的部分土地及在建房屋取得了建設(shè)主管部門、房產(chǎn)管理部門核發(fā)的《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》,、《房地產(chǎn)預(yù)售許可證》等相關(guān)批文,。行政主管部門上述一系列的批文、證照均是基于富山寶公司與福星公司簽訂的合作開發(fā)合同,，以及富山寶公司,、福星公司與福永公司簽訂的合作開發(fā)合同而作出的，故應(yīng)視為本案雙方的合作開發(fā)合同,，以及三方的合作開發(fā)合同已經(jīng)取得相關(guān)行政主管部門的審批和同意,，雙方的及三方合作開發(fā)合同應(yīng)認定為有效。富山寶公司訴請雙方簽訂的《合作投資興建三星花園合同書》合法有效有理,，依法予以支持,。

(三)關(guān)于富山寶公司在履約過程中是否存在根本違約，福星公司與富山寶公司簽訂的合建合同是否應(yīng)確認已經(jīng)解除,，涉案合同是否應(yīng)繼續(xù)履行問題,。就福星公司而言，涉案合作合同簽訂后,，福星公司與土地管理部門簽訂了《土地使用權(quán)出讓合同書》,，完善了涉案土地進行商住項目開發(fā)的用地手續(xù),。隨后福星公司也完成了整個涉案項目的規(guī)劃立項審批工作，于1993年7月13日取得了規(guī)劃部門頒發(fā)的《建設(shè)項目詳細規(guī)劃審批表》,，此后又取得了富山寶公司擬先行動工興建部分的《建設(shè)工程項目施工許可證》,。可見,，福星公司已完成了合作開發(fā)合同第三條約定的其應(yīng)履行的主要義務(wù),。就富山寶公司而言，根據(jù)雙方簽訂的合作開發(fā)合同,，富山寶公司的主要義務(wù)是出資及開發(fā)建設(shè)該項目,。經(jīng)查，對于已繳納的涉案土地出讓金合計人民幣17338026元,，合作開發(fā)合同雖約定應(yīng)由富山寶公司支付，但富山寶公司不能提供證據(jù)證明是其繳納,。又根據(jù)福星公司持有的財政部門開出的收據(jù),，可認定該筆費用系由福星公司繳納；而對造價為31319478．81元的涉案項目未完工程的工程款,，根據(jù)福星公司提交的證據(jù)及富山寶公司訴訟中的確認,，可認定福星公司墊付了其中的26817106．53元，及剩余工程款,、停工補償費等796萬元,，兩項共計34777106．53元。富山寶公司亦未能提供證據(jù)證明其依照合作合同第三條第(二)款第二項的約定提供了資金1000萬元給福星公司作開發(fā)費用,。涉案項目僅動工修建了三幢15層近28000平方米的框架結(jié)構(gòu)的事實,，表明富山寶公司也未能在合同第三條約定的三年內(nèi)(至1995年底)完成合同約定的15萬平方米的建設(shè)?？梢?，富山寶公司在履行合同約定的主要出資義務(wù)及開發(fā)建設(shè)義務(wù)上，已構(gòu)成根本違約,。鑒于富山寶公司上述履約情況,，福星公司委托律師于2004年4月25日向富山寶公司發(fā)出《律師函》，通知富山寶公司解除雙方簽訂的《合作投資興建三星花園合同書》及《補充協(xié)議書》,。該《律師函》雖無福星公司的簽章,，但函頭已明確該函是受福星公司的委托所擬，且福星公司對該委托代理行為予以認可,。富山寶公司在其負責(zé)人許禮庚于2004年12月25日簽收該《律師函》后至本案訴訟前也從未提出異議,。故該《律師函》應(yīng)視為福星公司發(fā)出，并在福星公司與富山寶公司之間產(chǎn)生應(yīng)有的法律后果,。由于富山寶公司遲延履行雙方合作合同中約定的主要出資義務(wù)及開發(fā)建設(shè)義務(wù),，致使雙方合同目的不能實現(xiàn),，福星公司向富山寶公司發(fā)函通知解除雙方合同，符合《中華人民共和國合同法》第九十四條第(四)項關(guān)于“當事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的”,，當事人可以解除合同的規(guī)定,。福星公司解除合同的通知已于2004年12月25日到達富山寶公司，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第九十六條的規(guī)定,，應(yīng)依法確認富山寶公司與福星公司之間的合作開發(fā)合同已經(jīng)在該通知到達富山寶公司時解除,。富山寶公司訴請繼續(xù)履行其與福星公司簽訂的《合作投資興建三星花園合同書》，以及要求確認富山寶公司享有深圳市寶安區(qū)福永鎮(zhèn)興圍路口西“金銀城”房地產(chǎn)項目的土地房屋75％的權(quán)益,，因與《中華人民共和國合同法》第九十七條關(guān)于“合同解除后,，尚未履行的，終止履行,；已經(jīng)履行的,，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當事人可以要求恢復(fù)原狀”的規(guī)定不符,，依法予以駁回,。另外，富山寶公司訴請解除富山寶公司,、福星公司與福永公司簽訂的《合作開發(fā)“三星別墅”合同書》,，由于福星公司、福永公司均同意富山寶公司該訴請,，對此依法予以照準,。

(四)對于富山寶公司主張福星公司利用職權(quán)將絕大部分售樓款截留私分，導(dǎo)致涉案項目無后續(xù)資金停工的問題,。該問題涉及對《核算報告》第(3)項所載福星公司支取售樓款港幣1620萬元的性質(zhì)認定,。經(jīng)查，福星公司提交的截止1994年12月23日《首期結(jié)欠報告》及截止1996年9月18日的《第二期欠款結(jié)算情況》清楚載明了：富山寶公司之前對福星公司的欠款在扣除福星公司收取的售樓款900萬元港幣,、620萬元港幣及富山寶公司還來的其他款項后,，富山寶公司仍先后結(jié)欠福星公司人民幣12643397．02元和8740227．70元。這兩筆結(jié)欠金額與富山寶公司隨后出具的兩張欠條載明的欠款金額完全吻合,。同時,，上述福星公司取走的售樓款也與富山寶公司隨后出具的《物業(yè)轉(zhuǎn)來售樓款(港幣)往來情況》載明的福星公司收取售樓款金額完全一致。上述材料顯示的福星公司取走售樓款金額1520萬元,，以及富山寶公司取走售樓款金額600萬元,，與《核算報告》第(3)項所載福永公司(福星公司)取走售樓款港幣1620萬元、富山寶公司取走售樓款港幣500萬元盡管并不完全一致,，但富山寶公司訴訟中對此除了同意按其取走售樓款港幣500萬元來認定外,，對上述材料的真實性及載明的內(nèi)容并不持異議；而福星公司也同意富山寶公司的上述意見,，以《核算報告》為準來認定各自取走的售樓款,。對此,，一審法院依法予以照準?；谝陨鲜聦?，福星公司主張《核算報告》中福星公司收取的1620萬元售樓款是富山寶公司向其償還以前的欠款且為雙方所認可，事實清楚,、證據(jù)充分,，依法應(yīng)予采信。富山寶公司主張福星公司利用職權(quán)將絕大部分售樓款截留私分,，導(dǎo)致涉案項目無后續(xù)資金停工,，因與事實不符，依法不予采納,。

(五)對于富山寶公司訴請確認福星公司與金安城公司簽訂的《“金銀城”置換合同書》及《<“金銀城”置換合同書>補充協(xié)議》的效力問題,。一審法院認為，《“金銀城”置換合同書》及《<“金銀廳”置換合同書>補充協(xié)議》由福星公司與金安城公司簽訂,，設(shè)立的是福星公司與金安城公司之間的民事法律關(guān)系,，且福星公司在與金安城公司簽訂上述合同時，福星公司與富山寶公司之間的合作合同已經(jīng)解除,。故富山寶公司既不是上述兩合同的簽訂主體,，也與上述合同確立的民事法律關(guān)系并無直接的利害關(guān)系,。富山寶公司訴請確認上述兩合同無效,，依法不予處理。

至于大金利公司主張涉案土地使用權(quán)屬其所有的問題,，因與本案訟爭的福星公司,、福永公司與富山寶公司之間的合作開發(fā)房地產(chǎn)法律關(guān)系無直接的利害關(guān)系，大金利公司應(yīng)另循途徑解決,，在此不作處理,。

綜上，一審法院依照《中華人民共和國合同法》第六十條第一款,、第九十四條第(四)項,、第九十六條、第九十七條,，《中華人民共和國民事訴訟法》第十三條,、第六十四條第一款，最高人民法院《關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十四條及最高人民法院《關(guān)于審理房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答》第十九條的規(guī)定,，判決：一,、解除富山寶公司、福星公司與福永公司簽訂的《合作開發(fā)“三星別墅”合同書》,；二,、駁回富山寶公司的其他訴訟請求,。案件受理費人民幣760010元，由富山寶公司負擔(dān)684009元,，福星公司,、福永公司負擔(dān)76001元；訴訟保全費人民幣5000元,，由富山寶公司負擔(dān),。

富山寶公司不服一審判決，向最高人民法院提起上訴,，請求：1．撤銷廣東省高級人民法院(2006)粵高法民一初字第18號民事判決,；2．同意一審認定上訴人與第一被上訴人簽訂的《合作投資興建三星花園合同書》及《補充協(xié)議》合法有效，請求判令雙方繼續(xù)履行合同,；3．請求判決上訴人享有深圳市寶安區(qū)福永鎮(zhèn)興圍路口西“金銀城”房地產(chǎn)項目的土地房屋75％的權(quán)益,；4．請求判決確認第一被上訴人與第三被上訴人簽訂的《“金銀城”置換合同書》及《<“金銀城”置換合同書>補充協(xié)議》無效；5．由全部被上訴人共同承擔(dān)本案訴訟費用,。事實和理由如下：

一,、富山寶公司依據(jù)與福星公司、福永公司簽訂的合作合同享有“金銀城”項目的土地,、房屋75％權(quán)益,，富山寶公司的權(quán)益應(yīng)得到保護。認定雙方約定的合作開發(fā)分成模式究竟是利潤分成還是建筑面積分成,，應(yīng)當綜合各類文件來判斷合同雙方的真實意思表示,，而并非僅只看字面的表述。而至少有以下幾方面的材料證明雙方的真實意思表示是約定面積分成而不是利潤分成：(一)本案雙方合作開發(fā)模式是一方出地一方出錢,，并且約定一切債務(wù)由富山寶公司承擔(dān),，對于合作開發(fā)的項目而言，由于全部債務(wù)均由富山寶公司承擔(dān),，合作項目本身并沒有承擔(dān)任何債務(wù),，項目開發(fā)成果包括土地和建成的地上建筑物，如果建筑物實際銷售的,，則按銷售款項計算利潤,，如果沒有銷售則按建筑物面積進行分成。從最初三星花園立項的可行性報告也可以看出,，1992年12月29日《福永三星花園可行性研究報告》也明確寫明合作雙方各按75％及25％分得房產(chǎn),；另外從合同約定來看，合作開發(fā)合同第五款2項關(guān)于“利潤分成”的約定是這樣表述的：“雙方合作興建的物業(yè)產(chǎn)權(quán)均享有出租,、抵押,、轉(zhuǎn)讓、外銷等權(quán)益”,，出租,、抵押,、轉(zhuǎn)讓、外銷等權(quán)利均屬于物權(quán)的范圍,，即收益與處分權(quán)利,，表明雙方約定的是對物業(yè)產(chǎn)權(quán)共同所有；這里所計的分成也是對物業(yè)產(chǎn)權(quán)面積的分配,。(二)1994年2月22日,，福星公司與富山寶公司簽訂了《補充協(xié)議》，約定福星公司將應(yīng)得商住樓25％的面積54675平方米按每平方米3500元轉(zhuǎn)讓給富山寶公司,，總價為一億九千余萬元,，該協(xié)議盡管沒有履行，但充分說明雙方當時所約定的利潤分配實為建筑面積分成,。1992年12月23日,，福星公司曾出具的《經(jīng)濟擔(dān)保書》，明確表明“深圳大地公司(即富山寶)享有土地房屋權(quán)75％,，并擁有使用,、租賃、抵押,、轉(zhuǎn)讓,、銷售和合作的權(quán)力，使用期七十年,，深圳大地公司可以抵押,、合作、融資,、借款”,。(三)深圳中院(2003)深中法民五初字第161號民事裁定書,、(2005)深中法執(zhí)字第820號協(xié)助執(zhí)行通知書,；石家莊中院(2006)石法執(zhí)字第00146號協(xié)助執(zhí)行通知書；河源中院(2004)河中法執(zhí)字第39-2號民事裁定書,；寶安區(qū)法院(2006)深寶法執(zhí)字第2316-1,、2318-1號民事裁定書；揭陽中院等各級法院先后作出的民事裁定書或協(xié)助執(zhí)行通知書均基于同一個理由,，即富山寶公司擁有金銀城項目75％份額,，而對金銀城項目進行查封；除部分裁定因執(zhí)行完畢而解封外,，至今還有包括石家莊中院作出的生效法律文書所確認的事實,，可以作為法院處理案件的依據(jù)。綜上所述,，富山寶公司在“金銀城”項目中享有75％的權(quán)益,，并且該權(quán)益是“金銀城”項目的土地,、房屋建筑面積75％的權(quán)益。一審判決未查清相關(guān)事實,，錯誤認定富山寶公司享有的是“金銀城”項目利潤分成的權(quán)益,，依法應(yīng)予以糾正。

二,、福星公司不具有合同解除權(quán),，一審判決認定富山寶公司與福星公司、福永公司的合作合同已于2004年解除是錯誤的,。首先,，福星公司于2004年4月發(fā)出關(guān)于解除《合作投資興建三星花園合同書》及《補充協(xié)議》的《律師函》，但是該《律師函》并沒有福星公司的任何簽章,，無法證明《律師函》所列內(nèi)容是經(jīng)福星公司的委托而發(fā)出,。一審判決以“函頭已明確該函受福星公司委托所擬”為由認為確系福星公司委托，理由不成立,。其次,，福星公司本身也認為合作合同并未因《律師函》的通知而解除，如果福星公司也認為其已通過《律師函》解除了雙方的合同,，則其在(2006)粵高法民一初字第26號案件中的訴求應(yīng)是請求確認解除合同通知的效力,，而不是仍然請求一審法院判決解除雙方的合作合同。第三,，福星公司與金安城公司在2006年8月簽訂的《<“金銀城”置換合同書>補充協(xié)議》第一條甲方責(zé)任第5項約定,，由福星公司負責(zé)解除與富山寶公司、大地公司所簽訂的合作合同,，可見福星公司直至將“金銀城”項目進行違法置換,，其自身也認可雙方的合作合同并未解除。第四,，《律師函》上簽署的日期是2004年4月25日,，而送達富山寶公司的時間卻是2004年年底，前后相差8個月之久,，在法律上應(yīng)當認定無效,。第五，一審判決書認為富山寶公司負責(zé)人未提出異議即可視為同意錯誤,。對于解除合同這種重大并將產(chǎn)生重要法律后果的行為只能是明示,。一審判決將未表示異議解釋為同意，是對合同法的歪曲,。綜上,，一審判決未查明上述事實，錯誤認定合作合同已經(jīng)解除，依法應(yīng)予以糾正,。

三,、福星公司、福永公司與金安城公司所簽訂的置換合同應(yīng)屬無效,，一審判決完全無視置換合同違反有關(guān)強制性規(guī)定的事實,，以富山寶公司不是置換合同的簽訂主體、無直接的利害關(guān)系為由不予處理富山寶公司的訴訟請求,。(一)福星公司,、福永公司與金安城公司的置換合同違反眾多強制性規(guī)定，依法應(yīng)認定為無效,。(1)置換合同違反深圳市政府“理順債權(quán)債務(wù)”的規(guī)定,，且違反了《城市管理法》關(guān)于“權(quán)屬有爭議的土地不得轉(zhuǎn)讓”的強行規(guī)定，應(yīng)屬無效,。深圳市政府《關(guān)于子悅臺等52個“問題樓盤”處理意見的批復(fù)》明確規(guī)定置換的前提是“自行妥善處理好債權(quán)債務(wù)關(guān)系”,，同時，深圳市國土資源和房產(chǎn)管理局寶安分局在《關(guān)于“金銀城”置換方案復(fù)函的申請》和復(fù)函中(深國房函第BA0500850號)對福星公司與金安城公司的回復(fù)要求：“同意你們在自行理順債權(quán)債務(wù)關(guān)系,，妥善處理好與該項目原投資商,、施工單位、預(yù)售人等經(jīng)濟利益主體問題的前提下,，將該項目土地使用權(quán)置換至深圳金安城投資發(fā)展有限公司”,。而福星公司、福永公司及金安城公司完全無視上述要求,，徑行置換,，違法明顯。另外,，根據(jù)《城市管理法》第三十八條第五項的規(guī)定,，對權(quán)屬有爭議的房地產(chǎn)不得進行轉(zhuǎn)讓，本案中關(guān)于金銀城項目土地及權(quán)屬的歸屬問題,，包括本案當事人在內(nèi)的多方主體提出了權(quán)利主張,，屬于權(quán)屬爭議中的房地產(chǎn)，依法不能進行轉(zhuǎn)讓,。(2)置換合同違反“未取得土地使用權(quán)證的房產(chǎn)不得轉(zhuǎn)讓”的強制性規(guī)定,，應(yīng)屬無效,?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》第三十八條第(六)項規(guī)定，未依法登記領(lǐng)取權(quán)屬證書的房地產(chǎn)不得轉(zhuǎn)讓,；第三十九條規(guī)定,，以出讓方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時,，應(yīng)當按照出讓合同約定已經(jīng)支付全部土地使用權(quán)出讓金,，并取得土地使用權(quán)證書,；最高人民法院《關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第九條規(guī)定：“轉(zhuǎn)讓方未取得出讓土地使用權(quán)證書與受讓方訂立合同轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)，起訴前轉(zhuǎn)讓方已經(jīng)取得出讓土地使用權(quán)證書或者有批準權(quán)的人民政府同意轉(zhuǎn)讓的,，應(yīng)當認定合同有效,。”從以上規(guī)定可以看出,，取得土地使用權(quán)證書是轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)必要前提條件,，如果在起訴前仍未取得土地使用權(quán)證書的，轉(zhuǎn)讓合同無效,。本案即屬于這種情況,，訴訟至今也未取得土地使用證書，因此置換合同無效,。(3)置換合同違反“司法機關(guān)依法裁定查封或以其他形式限制權(quán)利的房產(chǎn)不得轉(zhuǎn)讓”的規(guī)定,，應(yīng)屬無效。本案中置換合同先后簽訂了兩次,，2005年8月8日簽訂的前一份置換合同由于簽約主體僅為福星公司與金安城公司,，而土地登記產(chǎn)權(quán)人為福永公司，沒有福永公司作為合同當事人,，形式上也不符合法律的要求,，因此在2006年8月2日所簽訂的置換合同補充協(xié)議加入了福永公司，置換合同是否有效應(yīng)以補充協(xié)議的簽署日期來判斷,。2003年8月15日,，深圳中院作出(2003)深中法民五初字第161號民事裁定書，明確查封富山寶公司名下享有75％的金銀城項目的權(quán)益,，該裁定在送達福星公司,、福永公司后即產(chǎn)生法律約束力，而福星公司,、福永公司仍然與金安城公司簽訂置換合同,，違反了《城市房地產(chǎn)管理法》第三十八條第二項規(guī)定，應(yīng)屬無效,。(二)福星公司,、福永公司與金安城公司惡意串通所簽訂的置換合同損害了國家、集體及富山寶公司的利益,，富山寶公司依法有權(quán)提起訴訟確認置換合同無效,。富山寶公司享有金銀城項目75％的權(quán)益，福星公司,、福永公司及金安城公司擅自單方置換轉(zhuǎn)讓土地,，嚴重損害了富山寶公司的權(quán)益，富山寶公司與置換合同所涉及的土地有直接的利害關(guān)系，富山寶公司依法有權(quán)確認該合同無效,。(三)富山寶公司擁有金銀城項目75％的權(quán)益,，福星公司和福永公司未經(jīng)富山寶公司同意而進行轉(zhuǎn)讓，屬于無權(quán)處分行為,，該行為未經(jīng)富山寶公司同意或追認而無效,，并且置換合同嚴重損害了福永村民的利益。

四,、一審判決漏列必須參加訴訟當事人之一的大地公司進行審判,，不僅違反法定程序，在實體上也損害了大地公司及上訴人的合法權(quán)益,，依法應(yīng)發(fā)回重審或予以改判,。(一)大地公司作為必要共同訴訟當事人，一審判決剝奪其參加訴訟的權(quán)利,，屬于嚴重的程序違法,，依法應(yīng)當發(fā)回重審。(1)在(2006)粵高法民一初字第26號案中,，被上訴人曾將大地公司一并起訴,，后又以其他理由撤回、而本案中,，一審法院曾追加大地公司參與訴訟,，但一審法院為簡化訴訟程序，認為大地公司的權(quán)益轉(zhuǎn)讓給富山寶公司后,，大地公司即與本案的處理無利害關(guān)系,，便剝奪了大地公司參加訴訟的權(quán)利。若大地公司不參與本案的訴訟,，大地公司將失去主張權(quán)利的機會,，將不利于從根本上解決“金銀城”項目的債務(wù)糾紛，促進工程項目盡快恢復(fù)建設(shè),，從而徹底解決歷史遺留問題,。(2)本案中，雙方所爭議的合同為福星公司與富山寶公司簽訂的《合作投資興建三星花園合同書》(以下簡稱“《合同一》”),，富山寶公司依據(jù)該合同享有“金銀城”項目75％的權(quán)益,。同時，大地公司與福星公司就同一標的物“金銀城”項目也簽訂了《合作投資興建深圳國際機場配套工程--“金銀城”合同書》(以下簡稱“合同二”),，《合同二》至今合法有效,，未有任何一方主張解除，大地公司依據(jù)《合同二》在“金銀城”項目中也享有土地,、房屋75％權(quán)益,。(二)一審判決實體上存在違法之處,，損害了富山寶公司及大地公司的合法權(quán)益,。本案中,，富山寶公司依據(jù)與福星公司、福永公司簽訂的合作合同享有“金銀城”項目的土地,、房屋75％的權(quán)益,，同時依據(jù)大地公司與福星公司、福永公司簽訂的合作合同也享有“金銀城”項目75％的權(quán)益,。而大地公司所簽合同合法有效,，各方至今均未主張合同無效或解除，無論富山寶與福星公司,、福永公司所簽訂的合同效力如何,、是否解除，均不影響富山寶公司依據(jù)大地公司所簽合同享有“金銀城”項目土地,、房屋75％權(quán)益,。根據(jù)一審法院(2006)粵高法民一初字第26-1號民事裁定，該裁定中對大地公司《關(guān)于金銀城項目有關(guān)權(quán)益的確認書》的真實性予以確認,，并同時確認“福星公司,、福永公司對此也不持異議”。因此,，依據(jù)該份確認書和一審法院的生效裁定,，富山寶公司已享有大地公司在金銀城項目中的權(quán)益，但是,，一審判決違背事實,，未處理大地公司所簽訂的《合同二》，不僅是損害富山寶公司的合法權(quán)益,，而且損害了大地公司在“金銀城”項目中的合法權(quán)益,。綜上所述，一審判決遺漏大地公司作為必須參加訴訟的當事人,，嚴重違反法定程序,，并且實體上也已損害了富山寶公司及大地公司的合法權(quán)益。

福星公司答辯稱：1．對于富山寶公司在該案中提出的“福星公司不享有解除《合作投資興建三星花園合同書》的權(quán)利”,、“大地公司是必須參加本案訴訟的當事人,，一審判決程序違法”這兩項上訴理由，福星公司在前文中已進行了充分,、有力的駁斥,，此不贅述。2．富山寶公司上訴認為其享有《合作投資興建三星花園合同書》項下“金銀城”項目的土地,、房屋75％的權(quán)益,，缺乏事實根據(jù)和法律依據(jù),，其理由不能成立。(1)如前所述,，因富山寶公司未按約提供開發(fā)資金,，導(dǎo)致金銀城項目爛尾擱置十余年、合同目的無法實現(xiàn),，福星公司已經(jīng)依法行使合同解除權(quán),，解除了雙方之間的《合作投資興建三星花園合同書》。根據(jù)合同法的相關(guān)規(guī)定和合同約定,，一審判決判令富山寶公司將金銀城土地和其尚未建成的房屋交還給福星公司,，事實清楚，依據(jù)充分,。(2)《合作投資興建三星花園合同書》第五條第二款明確約定,，物業(yè)所得的利潤分成，按利潤的25％歸甲方(即福星公司),，乙方(即富山寶公司)占75％,。第三款則約定，雙方對共同經(jīng)營的固定資產(chǎn)經(jīng)營或承包出租等產(chǎn)業(yè)的收益,，按35％(福星公司)和65％(富山寶公司)分成,。由前述合同約定可見，所謂的25％和75％的分成比例,，是一種當事人按合同約定對合作開發(fā)利潤的分配比例,，是一項合同之債，不是富山寶公司所稱其享有75％物權(quán)的約定,。因此上訴人主張享有“金銀城”項目土地,、房屋75％權(quán)益即物權(quán)，沒有合同依據(jù),，更沒有法律依據(jù),。(3)從《合作投資興建三星花園合同書》的履行來看，如果認定富山寶公司享有金銀城項目75％的土地和房產(chǎn),，也有違最基本的公平原則,。一審判決已明確認定，富山寶公司沒有提供項目開發(fā)建設(shè)資金構(gòu)成根本違約,。因此,，富山寶公司在未支付受讓對價的情形下，不可能依據(jù)受讓方式取得“金銀城”項目土地,、房屋75％權(quán)益,。(4)從眾多已生效的法律文書來看，均認定上訴人對涉案項目的土地使用權(quán)及房屋所有權(quán)不享有任何直接的權(quán)益,。(2003)深中法民五初字第161號判決書,、(2006)深羅法執(zhí)一字第2850,、2851號之民事裁定書、(2007)深寶法執(zhí)字第116號民事裁定書,、(2007)深寶法行初字第419號行政裁定書,、(2008)深中法行終字第35號行政裁定書亦認定富山寶公司不是涉案土地的使用權(quán)人。3．一審判決未對福星公司與金安城公司簽訂的《“金銀城”置換合同書》的效力作出認定是正確的,，富山寶公司的此項上訴理由不能成立,。(1)福星公司與金安城公司簽訂的《“金銀城”置換合同書》是在富山寶公司已根本違約導(dǎo)致項目工程爛尾多年,，成為深圳市52個問題樓盤之一,，福星公司依法行使合同解除權(quán)，解除了與富山寶公司的合作合同后,，才與金安城公司簽訂的置換合同,，不存在“一女二嫁”問題。(2)《“金銀城”置換合同書》的簽訂,，符合深圳市政府有關(guān)處理爛尾樓的政策,，得到了政府有關(guān)部門的認可，寶安區(qū)政府規(guī)劃部門已向金安城公司頒發(fā)了《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》,。(3)《“金銀城”置換合同書》的簽訂,，是福星公司行使自身財產(chǎn)處置權(quán)?！敖疸y城”項目用地的使用權(quán)為福星公司所有,，福星公司有充分的處置權(quán)，與富山寶公司無關(guān),，因此該合同的簽訂合法有效,。(4)《“金銀城”置換合同書》的簽訂，利國,、利民,、利社會。

金安城公司答辯稱：一,、福星公司已于2004年12月25日解除與富山寶公司簽訂的《合作投資興建三星花園合同書》,，并且清理了合作項目的債權(quán)債務(wù)，該合同不可能繼續(xù)履行,。二,、富山寶公司不擁有“金銀城”項目土地房產(chǎn)75％的權(quán)益?！敖疸y城”項目的現(xiàn)狀是巨虧,，根本無利潤分配，富山寶公司的出資,，抵償福星公司的墊付款后,，出資額是倒掛,，等于沒有出資，自然喪失實體權(quán)益,，富山寶公司要求確認權(quán)益沒有事實依據(jù),。富山寶公司在合作開發(fā)合同中的地位是掛靠經(jīng)營，不享有物權(quán),，(2009)深中法行終字第35號行政裁定書認定富山寶公司不是土地使用權(quán)的共同權(quán)利人,。富山寶公司將執(zhí)行中有爭議的措施作為認定結(jié)果使用，不符合法律規(guī)定,。三,、福星公司與金安城公司簽訂的《“金銀城”置換合同書》合法有效。在簽訂《“金銀城”置換合同書》之前,，福星公司已經(jīng)書面通知富山寶公司解除合作開發(fā)合同并已發(fā)生法律效力,，而且金安城公司在國土局查詢“金銀城”項目未有任何司法查封，以及“金銀城”項目土地使用權(quán)及開發(fā)手續(xù)均登記在福星公司,、福永公司名下,，說明具備簽訂土地使用權(quán)置換合同的條件?！丁敖疸y城”置換合同書》是在政府主導(dǎo)下簽訂,，內(nèi)容和形式符合政府規(guī)定的政策。置換合同經(jīng)國土規(guī)劃部門認可,，金安城公司已取得《深圳建設(shè)用地規(guī)劃許可證》,、宗紅線地圖、深圳市建設(shè)用地地界放點測量報告等相關(guān)職能部門批準文件,，并征得福永街道辦,、寶安區(qū)政府、深圳市政府等政府部門的同意,。金安城公司為善意的第三人,，與福星公司簽訂的《“金銀城”置換合同書》利國、利民,、利社會,，雙方并無過錯，其合法權(quán)益應(yīng)該受到保護,。并且,，金安城公司是具有合法資格的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，福星公司與金安城公司簽訂的《“金銀城”置換合同書》已實際履行,，金安城公司已支付履約款9500萬元,。《“金銀城”置換合同書》不違反《城市房地產(chǎn)管理法》第三十八條第(五)項規(guī)定和第三十八條第(六)項規(guī)定,，不存在法律和行政層面上的土地轉(zhuǎn)讓權(quán)屬爭議,。依據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第九條“起訴前轉(zhuǎn)讓方已取得出讓土地的使用權(quán)證書或者有批準權(quán)的人民政府同意轉(zhuǎn)讓的,，應(yīng)當認定合同有效”的規(guī)定，深國房函BA0500850號《復(fù)函》和05-2006-0100號《深圳建設(shè)用地許可證》就是當?shù)卣廪D(zhuǎn)讓的事實依據(jù),，因而合同有效,。富山寶公司作為置換合同中的案外人，無權(quán)要求法院確認置換合同無效,。四,、大地公司不應(yīng)參加本案訴訟。1．富山寶公司與大地公司的法定代表人均為徐金富,，徐金富于2006年6月以公證文件的形式確認大地公司在“金銀城”項目中沒有投入資金,，其義務(wù)實際全部由富山寶公司履行。因此,，大地公司與本案的處理無利害關(guān)系,，不屬于民事訴訟法規(guī)定必須參加訴訟的當事人,，取消其訴訟資格不會影響到任何當事人的實體權(quán)益,。大地公司的權(quán)益自愿歸并到富山寶公司，雙方的權(quán)益可以另尋法律途徑解決,。另外,，2009年4月2日一審法院開庭筆錄(二)中富山寶公司同意不將大地公司列為當事人(第22-23、43頁),，海洋城公司在該筆錄第25頁也表示“既然權(quán)益已歸到富山寶公司,，則不需要追加大地公司”。說明本案主要當事人的意見基本一致,，同意大地公司不參加本案訴訟,。綜上所述，富山寶公司沒有投資能力,，造成工程爛尾,，已構(gòu)成根本違約；福星公司與富山寶公司所簽的《合作投資興建三星花園合同書》已于2004年12月25日解除,，福星公司也拒不與富山寶公司繼續(xù)合作,；金安城公司簽訂的置換合同經(jīng)政府批準合法有效；項目的債權(quán)債務(wù)已經(jīng)得到妥善處理,，置換合同應(yīng)當受到法律保護,；大地公司權(quán)益已歸并富山寶公司，海洋城公司參加訴訟主體不適格,。

原審第三人大金利公司稱：一,、一審法院(2006)粵高法民一初字第18號案訴訟程序違法，應(yīng)當發(fā)回重審,。大地公司應(yīng)作為18號案的共同原告參與到訴訟中來,。(一)從現(xiàn)有證據(jù)來看,，無論是作為合資合作開發(fā)合同，還是在此基礎(chǔ)上變更為在建項目合同權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)讓,，“金銀城”項目的開發(fā)都離不開大地公司,，大地公司是“金銀城”項目合同實際履行的當事人，與本案具有直接的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,。(二)大地公司于2006年6月20日出具并經(jīng)南京市公證處公證的(2006)寧證內(nèi)經(jīng)字第58718號《關(guān)于金銀城項目有關(guān)權(quán)益的確認書》,，是一份內(nèi)容并不合法的證據(jù)。2005年1月21日徐金富代表大地公司與大金利公司簽訂了《轉(zhuǎn)讓協(xié)議》,，同意將“金銀城”項目轉(zhuǎn)讓給大金利公司,，并同時致函福星公司和福永公司，表明其已經(jīng)從“金銀城”項目中退出,，徐金富代表大地公司單方寫一份《確認書》決定將75％權(quán)益確認給富山寶公司,，是違法和無效的。該份《確認書》的公證員也僅僅是對徐金富簽名的真實性予以認可,，并沒有對其內(nèi)容是否合法進行證明,，其也無權(quán)證明。(三)依中國駐英國大使館認證的大地公司《注冊證明書》,，不能否定大地公司至少從1994年4月21日起到現(xiàn)在它是客觀存在的,，其法定代表人徐金富的去世無法否定大地公司作為一個在國外注冊的法人的存在，對其可以適用《民事訴訟法》關(guān)于涉外民事訴訟規(guī)定的7種送達方式予以送達,。(四)富山寶公司行使的是受委托代大地公司管理的職責(zé),，其權(quán)利和義務(wù)最終由大地公司享有和承擔(dān)。另外徐金富的身份較為特殊,，他不僅是大地公司的投資人,、董事長，也是富山寶公司的投資人,、總裁,、董事長，實質(zhì)上是兩個公司的法人代表和股東,，本案中大地公司與富山寶公司不斷交替出現(xiàn)就是因為徐金富是兩公司的投資人,，結(jié)合《大地公司董事局決議》、《委托協(xié)議書》,、《富山寶公司的董事會決議》,，可以認定實質(zhì)上的利害關(guān)系人是大地公司，至少大地公司應(yīng)作為本案的共同原告參與訴訟中來,，從以上四點可以看出,，不讓大地公司參與訴訟令人難以信服，一審法院程序違法。二,、福星公司委托律師于2004年4月25日發(fā)出的《律師函》不能產(chǎn)生解除《合作投資興建三星花園合同書》及《補充協(xié)議》的效力,。(一)解除權(quán)具有不可分性，大地公司實際參與了“三星花園”的開發(fā),，是合作開發(fā)合同實際履行的當事人,，解除的意思表示應(yīng)向合同的全體為之。即使《律師函》沒有瑕疵,，福星公司委托發(fā)函僅僅是向富山寶公司,，并沒有向大地公司提出單方解除的意思表示，也不應(yīng)產(chǎn)生解除的效力,。(二)富山寶公司與福星公司在1992年8月14日簽訂的《合作投資興建三星花園合同書》中的約定排除了法定解除,。(三)被上訴人的訴訟行為表明其沒有解除。民事行為的核心是意思表示,，被上訴人在26號案最終訴訟請求是“確認原告福星公司與被告深圳富山寶實業(yè)有限公司簽訂的《合作投資興建三星花園合同書》及《補充協(xié)議》無效,，判令解除”，反映出被上訴人最終意思表示是上述合同無效,，并不認為律師函產(chǎn)生了解除合同的效力,。三、大地公司從金銀城項目退出的權(quán)利應(yīng)由大金利公司享有,。(一)2005年1月21日的轉(zhuǎn)讓協(xié)議是徐金富代表大地公司的處分行為,，權(quán)利已經(jīng)轉(zhuǎn)讓給了大金利公司，富山寶公司是受大地公司委托代為管理,，結(jié)合(2005)1305號公證書，徐金富是有權(quán)同時對大地公司和富山寶公司兩個法人單位的財產(chǎn)和權(quán)利作出處分,，因此,，2005年1月21日簽訂的轉(zhuǎn)讓協(xié)議有效。(二)大地公司于2005年1月21日同時發(fā)給福星公司和福永公司從金銀城項目退出的函,，福星公司和福永公司已經(jīng)收到了上述函件,，并沒有作出反對的意思表示。(三)大金利公司實際已經(jīng)履行了與大地公司簽訂的轉(zhuǎn)讓協(xié)議,，并給付了大地公司轉(zhuǎn)讓款2450206．60元,。盡管多方當事人提出了不是發(fā)票、章有問題以及經(jīng)辦人楊鶴年筆跡有異議,，但無法否認上述證據(jù)的客觀真實性,。(四)上述函的內(nèi)容可以看出大地公司的退出與大金利的參與是不可分割密切聯(lián)系的，大地公司退出的同時也就將權(quán)利讓與了大金利公司,。大地公司與大金利公司的轉(zhuǎn)讓協(xié)議已經(jīng)實際履行,，大地公司在金銀城項目的權(quán)利現(xiàn)屬于大金利公司所有，富山寶公司已失去本案第2項和第3項的請求權(quán)和勝訴權(quán)。四,、《“金銀城”置換合同書》及《補充協(xié)議》應(yīng)確認無效,，本案富山寶公司的此項請求應(yīng)得到支持。(一)富山寶公司是請求確認《“金銀城”置換合同書》及其《補充協(xié)議》無效,，并不是提起的侵權(quán)訴訟,，是確認合同的效力問題，一審法院受理并無不當,。(二)福星公司,、福永公司將權(quán)利轉(zhuǎn)讓給大地公司后，又轉(zhuǎn)讓給金安城公司,，而轉(zhuǎn)讓給金安城公司并沒有經(jīng)過大地公司的同意,，也沒有經(jīng)過大金利公司的同意，是違法的和無效的,。五,、本案跨度時間長，當事人眾多,，法律關(guān)系并不是單一的,，不僅有合資合作開發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛，還涉及到在合資,、合作開發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛基礎(chǔ)上在建項目合同權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)讓糾紛,，有兩個以上的法律關(guān)系。六,、本案大金利公司曾提出作為有獨立請求權(quán)的第三人參加訴訟,，一審法院也予以同意，由于當時一審法院通知繳納的訴訟費用過高,，大金利公司沒有交納,，但這并不能否定大金利公司在金銀城項目所享有的權(quán)利。

二,、爭議焦點

（一）福星公司是否與富山寶公司解除了《合作投資興建三星花園合同書》,；

（二）富山寶公司是否享有“金銀城”項目75％的權(quán)益；

（三）福星公司,、福永公司與金安城公司簽訂的《“金銀城”置換合同書》及其《補充協(xié)議》的效力問題,；

（四）大地公司是否應(yīng)當參加本案訴訟的問題。

三,、法律分析

（一）關(guān)于福星公司與富山寶公司之間的《合作投資興建三星花園合同書》是否解除的問題

第一,，福星公司與富山寶公司之間簽訂的《合作投資興建三星花園合同書》合法有效。福星公司與富山寶公司就合作開發(fā)涉案土地簽訂了《合作投資興建三星花園合同書》,，該合同明確約定了雙方各自的權(quán)利義務(wù),，約定了合作方式為福星公司提供土地，富山寶公司提供資金作為投資條件，雙方共享利潤,、共擔(dān)風(fēng)險,。雖然簽訂該合同時，雙方均無房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì),，且涉案土地亦為國有劃撥土地,，但隨后雙方又與具有房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)的福永公司簽訂了三方合作開發(fā)合同，并陸續(xù)繳納了土地出讓金,，還將涉案土地變性為商住用地,，同時也取得了政府相關(guān)部門審批頒發(fā)的《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》、《房地產(chǎn)預(yù)售許可證》等行政批文,，因此,，福星公司與富山寶公司雙方在合作開發(fā)房地產(chǎn)方面先期存在的資質(zhì)缺陷等問題得以彌補，據(jù)此應(yīng)當認定雙方之間系合作開發(fā)房地產(chǎn)關(guān)系,，二者之間簽訂的《合作投資興建三星花園合同書》應(yīng)為有效合同,，對雙方當事人具有約束力。福星公司與富山寶公司應(yīng)當按照該合同的約定,，全面履行各自的權(quán)利義務(wù),。

第二，福星公司已經(jīng)履行了《合作投資興建三星花園合同書》約定的主要合同義務(wù),。福星公司在該合同簽訂后,，先后辦理了涉案項目的用地審批手續(xù)，完成了規(guī)劃立項審批工作,，依法取得了《建設(shè)工程項目施工許可證》,，從而基本完成了合同約定的由其承擔(dān)的主要義務(wù)。

第三,，富山寶公司構(gòu)成根本違約,。首先，根據(jù)二審?fù)彶槊魇聦?，富山寶公司僅在涉案土地上動工建設(shè)了三幢15層近28000平方米的未完建筑，這與合同約定的應(yīng)在三年內(nèi)完成15萬平方米建設(shè)相距甚遠,。其次,，按照合同約定，對于已繳納的涉案土地出讓金應(yīng)由富山寶公司支付,，但根據(jù)福星公司持有的財政部門開出的收據(jù),，證明該筆費用17338026元系由福星公司繳納。再次,，富山寶公司本應(yīng)按照合作合同約定提供資金1000萬元給福星公司作開發(fā)費用,，但富山寶公司沒有履行這一義務(wù)。最后，在涉案工程建設(shè)過程中,，富山寶公司應(yīng)當按約履行全部出資義務(wù),，但對造價為31319478．81元的涉案項目未完工程的工程款，根據(jù)福星公司提交的證據(jù)以及富山寶公司一審訴訟中確認,，福星公司墊付了26817106．53元以及剩余工程款,、停工補償費等796萬元，兩項合計34777106．53元,。由此可見,，富山寶公司均未履行其應(yīng)承擔(dān)的出資及開發(fā)建設(shè)項目的主要合同義務(wù)，其行為構(gòu)成了對合同義務(wù)的根本違反,。

第四,，福星公司有權(quán)解除其與富山寶公司之間的《合作投資興建三星花園合同書》。由于項目建設(shè)中富山寶公司構(gòu)成根本違約,，導(dǎo)致未完工程被列為清理對象的深圳市52個問題樓盤之一,，致使雙方簽訂合同的目的無法實現(xiàn)。鑒于此,，作為守約一方的福星公司委托律師向富山寶公司發(fā)函,，提出解除雙方之間的《合作投資興建三星花園合同書》，是享有合同解除權(quán)的一方行使法定解除權(quán),，并無不當,。

第五，福星公司已經(jīng)解除其與富山寶公司之間的《合作投資興建三星花園合同書》,。首先,，福星公司委托律師發(fā)出了解除合同的律師函，雖然該函件未加蓋福星公司的公章,，但函件中明確載明受福星公司的委托所擬,，且福星公司作為委托人對此予以認可，因此,，該行為并未違反我國合同法的相關(guān)規(guī)定,，不能以該函件未加蓋福星公司的公章而認定無效。其次,，盡管解除合同的律師函上簽署日期是2004年4月25日,，而送達富山寶公司的時間卻在2004年年底，前后相差8個月之久,，但是,，合同解除的確定是以享有解除權(quán)一方的相關(guān)文書送達到相對方之時作為開始發(fā)生法律效力的依據(jù)，送達時間的拖延只能產(chǎn)生合同解除的起始時間相應(yīng)后延的后果,，而不能導(dǎo)致相關(guān)文書送達后不發(fā)生法律效力,。富山寶公司提出的因送達長達8個月從而應(yīng)當認定解除合同無效的理由沒有法律依據(jù),，不應(yīng)支持。再次,，雖然在一審判決中認定,，福星公司提出了解除其與富山寶公司簽訂的《合作投資興建三星花園合同書》及《補充協(xié)議》的訴訟請求，但福星公司提出這一訴訟請求并不能否定解除合同的律師函已送達到富山寶公司這一法律事實的存在,。最后,，最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(二)》第二十四條規(guī)定：“當事人對合同法第九十六條、第九十九條規(guī)定的合同解除或者債務(wù)抵銷雖有異議,，但在約定的異議期限屆滿后才提出異議并向人民法院起訴的,，人民法院不予支持；當事人沒有約定異議期間,，在解除合同或者債務(wù)抵銷通知到達之日起三個月以后才向人民法院起訴的,，人民法院不予支持?！北景钢懈簧綄毠居?004年12月25日收到解除函件后,，并未在規(guī)定的時間內(nèi)行使異議權(quán)。因此,，應(yīng)當認定福星公司與富山寶公司簽訂的《合作投資興建三星花園合同書》已經(jīng)在合同解除函到達富山寶公司時解除,。至于富山寶公司在一審中申請對“金銀城”項目投資情況進行審計，以及富山寶公司在本案項目是否另有其他投資款項及其返還問題,，因富山寶公司未就合同解除后其投資款的返還問題在一審中提出訴請,，故本案二審亦不作處理，富山寶公司可另案解決,。

第六,，福星公司與富山寶公司之間的《合作投資興建三星花園合同書》及其《補充協(xié)議》沒有繼續(xù)履行的可能?！敖疸y城”項目被深圳市人民政府列入清理范圍的問題樓盤后,，在當?shù)卣捌溆嘘P(guān)部門的協(xié)調(diào)下，福星公司與金安城公司就“金銀城”項目爛尾樓項目的后續(xù)補救開發(fā)等一系列問題達成了置換協(xié)議,。這一置換協(xié)議不僅得到了當?shù)卣捌湎嚓P(guān)部門的認可,，而且已經(jīng)實際履行。福星公司與富山寶公司之間不存在繼續(xù)履行《合作投資興建三星花園合同書》的現(xiàn)實條件和可能,。綜合以上,，富山寶公司提出的雙方之間合作開發(fā)合同并未解除，主張繼續(xù)履行該合同的上訴請求,，于法無據(jù)，不應(yīng)支持,。

二,、關(guān)于富山寶公司是否享有“金銀城”項目75％的權(quán)益問題,。

第一，從雙方約定看,，根據(jù)雙方簽訂的《合作投資興建三星花園合同書》的約定,，福星公司以提供土地、富山寶公司以提供建設(shè)資金作為投資條件,，涉案項目所得的利潤分成以商住樓銷售扣除福永公司掛靠費分成,，利潤25％歸福星公司，75％歸富山寶公司,，雙方共同管理的固定資產(chǎn)經(jīng)營或承包,、轉(zhuǎn)讓等分成則按福星公司占35％，富山寶公司占65％,；隨后雙方簽訂的《補充協(xié)議》約定,，福星公司將其按照上述合作合同書應(yīng)得的商住樓面積的25％以固定價格轉(zhuǎn)讓給富山寶公司，但同時明確了雙方共同管理經(jīng)營之賓館,、商場鋪位為雙方共同的固定資產(chǎn),，其產(chǎn)權(quán)及利潤分成仍為福星公司占35％，富山寶公司占65％,，且已售的商住樓的管理收入利潤按固定資產(chǎn)的分成比例即35：65分成,；由雙方組建物業(yè)公司，共同合作管理50年,。從上述內(nèi)容可以看出,，雙方之間系就合作項目的利潤而非不動產(chǎn)物權(quán)所作的分配約定，《補充協(xié)議》則是對分配比例進行的部分調(diào)整,。富山寶公司享有的是合同權(quán)益,，就其性質(zhì)而言應(yīng)屬于債權(quán)，而不是對“金銀城”項目上的土地和地上建筑物享有75％的物權(quán),。

第二,，從法律規(guī)定看，我國《物權(quán)法》第九條規(guī)定：“不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立,、變更,、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記,，發(fā)生效力,；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力,，但法律另有規(guī)定的除外,。”本案中,，“金銀城”項目土地使用權(quán)不僅從未登記在富山寶公司名下,，反而因其違約導(dǎo)致福星公司與富山寶公司解除了合作開發(fā)合同,。富山寶公司在合作開發(fā)合同被解除之后，不再享有“金銀城”項目土地的使用權(quán)利,。

第三,，從合同履行看，富山寶公司能否最終取得《合作投資興建三星花園合同書》中約定的75％的利潤,，既取決于合作開發(fā)房地產(chǎn)項目是否全部完成并通過結(jié)算后產(chǎn)生利潤,，又取決于其是否完全履行了合同義務(wù)。在整個合作項目沒有完成,、雙方之間的合作開發(fā)合同已經(jīng)解除以及富山寶公司在合作開發(fā)中構(gòu)成根本違約的情況下,，即主張其享有“金銀城”項目75％的權(quán)益，既沒有事實依據(jù)也沒有法律依據(jù),。此外,，盡管雙方于1994年2月22日簽訂的《補充協(xié)議》約定，福星公司將其按照上述合作合同書應(yīng)得的商住樓面積的25％以1．913625億元的價格轉(zhuǎn)讓給富山寶公司,，但是,，富山寶公司未向福星公司支付轉(zhuǎn)讓款，該《補充協(xié)議》并未實際履行,。綜合以上,，富山寶公司有關(guān)對“金銀城”項目享有75％權(quán)益的主張，不應(yīng)支持,。

三,、關(guān)于福星公司、福永公司與金安城公司簽訂的《“金銀城”置換合同書》及其《補充協(xié)議》的效力問題,。

第一,，福星公司是在依法解除了其與富山寶公司之間的《合作投資興建三星花園合同書》之后，才與金安城公司簽訂了《“金銀城”置換合同書》及其《補充協(xié)議》,。由于涉案項目土地使用權(quán)主體為福星公司和福永公司,，作為該宗土地的合法使用權(quán)人，福星公司和福永公司自然有權(quán)自主決定與其他市場主體簽訂涉案項目置換合同,。而富山寶公司既非置換合同的利害關(guān)系人,，亦非置換合同的相對人，其請求確認《“金銀城”置換合同書》及其《補充協(xié)議》無效違反了合同相對性原則,。

第二,，由于富山寶公司的違約行為，致使“金銀城”項目成為被廣東省深圳市人民政府列入清理范圍的問題樓盤,。在廣東省深圳市寶安區(qū)政府等相關(guān)行政部門的協(xié)調(diào)下,，福星公司與金安城公司就“金銀城”項目爛尾樓項目的置換及開發(fā)事宜簽訂了《“金銀城”置換合同書》及其《補充協(xié)議》，約定由福永公司和福星公司將涉案土地置換到金安城公司名下,，金安城公司對涉案項目獨立開發(fā),。這一置換合同既符合深圳市政府有關(guān)處理問題樓盤的政策,，又得到了政府及其相關(guān)部門的批準認可，金安城公司隨后獲得了寶安區(qū)政府規(guī)劃部門頒發(fā)的《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》,。作為善意第三人的金安城公司在與福星公司簽訂置換合同方面并無過錯，其合法權(quán)益應(yīng)獲得保護,。

第三,，福星公司、福永公司與金安城公司簽訂上述置換合同并未違反有關(guān)強制性規(guī)定,。首先,，該置換合同的簽訂已經(jīng)得到當?shù)卣跋嚓P(guān)部門的批準。盡管深圳市政府《關(guān)于子悅臺等52個“問題樓盤”處理意見的批復(fù)》明確規(guī)定置換前應(yīng)當“自行妥善處理好債權(quán)債務(wù)關(guān)系”,，但該置換合同最終獲得政府及其相關(guān)部門的批準,，金安城公司還取得了涉案項目《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》、宗紅線地圖,、深圳市建設(shè)用地地界放點測量報告等相關(guān)職能部門批準文件,，可見，當?shù)卣坝嘘P(guān)部門對福星公司,、福永公司與金安城公司之間的置換合同是認可的,。其次，該置換合同的效力一定程度上獲得有關(guān)生效裁判文書的支持,。富山寶公司就《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》問題曾以深圳市規(guī)劃局寶安分局為被告,，訴請廣東省深圳市寶安區(qū)人民法院判令撤銷，廣東省深圳市寶安區(qū)人民法院以(2007)深寶法行初字第419號行政裁定書駁回了富山寶公司的起訴,，該裁定書又于2008年7月28日被廣東省深圳市中級人民法院以(2008)深中法行終字第35號行政裁定書所維持,。再次，該置換合同的內(nèi)容并不為相關(guān)法律所禁止,。即使涉案項目存在司法查封,，按照物權(quán)法原理，雙方當事人之間訂立的有關(guān)轉(zhuǎn)讓不動產(chǎn)物權(quán)的合同,，自合同成立時亦產(chǎn)生債的法律效力,，在解除查封或撤銷查封后，當事人仍然可以辦理不動產(chǎn)變更手續(xù),。因此,，該置換合同并不違背《房地產(chǎn)管理法》第三十八條有關(guān)不得轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)的強制性規(guī)定。最后,，該置換合同的履行符合社會利益和公平原則,。金安城公司為履行上述置換合同，已經(jīng)投入資金,，用于解決因爛尾樓導(dǎo)致的購房者退房風(fēng)潮,，償還了業(yè)主的購房款項,，代為清償了富山寶公司以項目名義對外的部分借款，項目的有關(guān)債權(quán)債務(wù)已經(jīng)得到妥善處理,。金安城公司履行置換合同的行為,，不僅得到了合同相對方福星公司的承認，而且符合公平正義與社會利益的需求,。綜上,，福星公司、福永公司與金安城公司簽訂的《“金銀城”置換合同書》及其《補充協(xié)議》不違反法律,、行政法規(guī)的強制性規(guī)定,，亦未侵害國家、集體和他人合法權(quán)益,，因此應(yīng)當認定有效,。富山寶公司提出的有關(guān)確認福星公司、福永公司與金安城公司簽訂的上述置換合同無效的上訴請求,，既與客觀實際不符,，又于法無據(jù)，不應(yīng)支持,。

四,、關(guān)于大地公司是否應(yīng)當必須參加本案訴訟的問題。

本院認為,，第一,，根據(jù)查明的事實，福星公司在與富山寶公司簽訂合作開發(fā)合同的同時,，又與大地公司就同一標的簽訂了內(nèi)容相同的合作開發(fā)合同,，但在實際履行合同過程中，是由富山寶公司與惠安建筑公司簽訂施工合同,，并與福星公司,、福永公司就涉案項目的財務(wù)收支情況達成結(jié)算書，簽署財務(wù)結(jié)算報告,。上述行為表明富山寶公司是涉案項目的實際履行主體,，大地公司雖然簽訂了書面合作開發(fā)合同，但并未履行該合同,。

第二,，一審期間，富山寶公司提交了大地公司出具的并經(jīng)南京市公證處公證的[(2006)寧證內(nèi)經(jīng)字第58718號]《關(guān)于金銀城項目有關(guān)權(quán)益的確認書》,，載明：鑒于大地公司和富山寶公司分別簽訂的兩份合作開發(fā)合同,，名稱雖然不同，但都同指一個標的，即“金銀城”項目,，由于在合作開發(fā)過程中,，大地公司應(yīng)盡的合同義務(wù)，是由富山寶公司代為履行的,，即項目中應(yīng)由大地公司負責(zé)投資,、融資以及工程建設(shè)等事宜，都由富山寶公司獨立經(jīng)辦,，大地公司并未參與,，富山寶公司實際上已經(jīng)完全取代了大地公司開發(fā)商的地位，大地公司為此追認并確認金銀城項目75％的權(quán)益屬富山寶公司所有,，富山寶公司有權(quán)獨立處分，相應(yīng)的義務(wù)亦由富山寶公司承擔(dān),。由此可見,，大地公司已將自己的所有權(quán)利、義務(wù)全部轉(zhuǎn)讓給富山寶公司,。

第三,，盡管在2005年1月21日大地公司與大金利公司簽訂了《轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，約定大地公司將其1993年1月3日和1996年11月20日先后兩次與福星公司簽訂合作開發(fā)涉案“金銀城”項目協(xié)議中大地公司占有股權(quán)的75％轉(zhuǎn)讓給大金利公司,，大地公司向福星公司聲明退出原有協(xié)議,，由大金利公司向福星公司一次性買斷該項目，大金利公司為此補償大地公司人民幣150萬元,，但是,，大金利公司并未實際參與到涉案“金銀城”項目的開發(fā)，其與大地公司之間的轉(zhuǎn)讓協(xié)議糾紛,，與本案并非同一法律關(guān)系,，應(yīng)另案處理。

第四,，大地公司與本案的處理結(jié)果并無利害關(guān)系,，本案的實體處理亦未損害其合法權(quán)益，大地公司未參與本案訴訟,，同樣也沒有影響到其他各方當事人的程序權(quán)利和實體權(quán)利,，大地公司并不屬于《中華人民共和國民事訴訟法》規(guī)定的必須參加訴訟的當事人，一審法院在一審中沒有追加大地公司為第三人并無不當,。綜上,，富山寶公司和大金利公司提出的一審判決嚴重違反法定程序，遺漏了大地公司作為必須參加訴訟的當事人的理由不成立,，不予支持,。

四、裁判結(jié)果

駁回上訴，維持原判

五,、裁判依據(jù)

（一）《中華人民共和國物權(quán)法》第九條,；

（二）《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第三十八條；

（三）《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項,。