【摘要】游戲名稱引發(fā)的商標(biāo)權(quán)糾紛是近兩年知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判實(shí)務(wù)中出現(xiàn)的新類型案件,，并呈現(xiàn)出爭議問題多,、社會(huì)影響大等特點(diǎn)。本文以近兩年各地法院審理的案例為研究樣本,，以歸納法對(duì)游戲名稱是否商標(biāo)性使用,、造成混淆的因素以及損害賠償數(shù)額計(jì)算方法、認(rèn)定依據(jù)等問題進(jìn)行了分析,。

【關(guān)鍵詞】游戲名稱 商標(biāo)

引言

游戲[1]產(chǎn)業(yè)是目前全球范圍內(nèi)發(fā)展最為迅速的文化產(chǎn)業(yè)之一,，其產(chǎn)生的收益亦是驚人[2]。在巨大經(jīng)濟(jì)利益的誘惑下,，不少市場主體“傍名牌”,、“搭便車”以求短平快地追求利益最大化，由此導(dǎo)致近年圍繞游戲的各類知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛增長迅速,，這其中,，涉及游戲名稱的商標(biāo)侵權(quán)行為因?yàn)椤俺杀镜?、見效快”而又成為此類糾紛的重災(zāi)區(qū)。

眾所諸知,，商標(biāo)是區(qū)分商品,、服務(wù)來源的基礎(chǔ)，也是良好商譽(yù)的重要載體,；而游戲名稱不僅是游戲內(nèi)容的高度概括,，更重要的是--有特點(diǎn)的游戲名稱不但能夠吸引用戶眼球令其記憶深刻而且會(huì)因此及時(shí)從眾多同類型游戲中脫穎而出，這對(duì)于重視游戲運(yùn)營周期的游戲商家而言尤為重要,，因此,，在游戲名稱目前還難以獲得著作權(quán)保護(hù)的情形下，以商標(biāo)權(quán)保護(hù)漸成為趨勢,。從國內(nèi)情況來看,，騰訊、網(wǎng)易,、完美世界等網(wǎng)絡(luò)游戲龍頭企業(yè)對(duì)游戲名稱的商標(biāo)保護(hù)意識(shí)強(qiáng),，不但重視全方位的商標(biāo)注冊(cè)，還積極以此為權(quán)利基礎(chǔ)提起了數(shù)量眾多的維權(quán)訴訟,。[3]以筆者所在的南山法院為例,，自2016年至今，已收到涉及游戲名稱商標(biāo)權(quán)侵權(quán)訴訟近60件,；北京,、上海、廣州等地的法院近年亦受理了不少該類型案件,。正如霍姆斯所言,，“法律的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗(yàn)”,；因此,，及時(shí)總結(jié)審判中的經(jīng)驗(yàn)，對(duì)于司法審判實(shí)有裨益,。本文立足于審判實(shí)務(wù),，以近兩年北京、上海,、廣州,、深圳等地法院審理的典型案例為研究樣本，通過歸納的方法,，希望透過表面雜亂的案件事實(shí),，找出隱藏其中的規(guī)律，為同類型案件的解決提供可行性的思路,，并求證于大家,。

經(jīng)梳理發(fā)現(xiàn),，此類型案件的基本事實(shí)通常是游戲開發(fā)商（或運(yùn)營商）在第9類“計(jì)算機(jī)軟件”商品或第41類“（在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上）提供在線游戲服務(wù)”等類別上將游戲名稱注冊(cè)為商標(biāo)，游戲推廣運(yùn)營后,，在后的游戲開發(fā)商（或運(yùn)營商）在其游戲的名稱中包含全部或部分前述商標(biāo)的文字,、圖案，并進(jìn)行推廣運(yùn)營,；或者在推廣的廣告宣傳中,、游戲介紹中使用前述商標(biāo)的全部或部分，以及將商標(biāo)的文字作為搜索關(guān)鍵詞用于推廣鏈接,，囿于篇幅，本文僅對(duì)將他人注冊(cè)商標(biāo)的部分或全部作為游戲名稱使用的情形進(jìn)行分析,。[4]筆者認(rèn)為,，對(duì)于上述類型案件的審理，仍應(yīng)從商權(quán)侵權(quán)認(rèn)定的一般原則出發(fā),，同時(shí)結(jié)合游戲行業(yè)的特點(diǎn)進(jìn)行,，因此其審理路徑是：首先，判斷是否商標(biāo)性使用,；其次,，是否可能導(dǎo)致混淆；第三,，侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān),。下面，遵循這一思路,，對(duì)關(guān)于游戲名稱商標(biāo)權(quán)的相關(guān)訴訟問題逐一展開分析,。

一、對(duì)是否屬于“商標(biāo)性使用”的判斷及其相關(guān)問題分析

商標(biāo)性使用是認(rèn)定商標(biāo)侵權(quán)的前提,。根據(jù)《中華人民共和國商標(biāo)法》（以下簡稱《商標(biāo)法》）第48條的規(guī)定,，將商標(biāo)用于商品、商品包裝或裝潢以及商品交易文書上,，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳,、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中，用于識(shí)別商品來源的行為,，屬于商標(biāo)的使用行為,。根據(jù)該規(guī)定，將商標(biāo)作為商品或服務(wù)的名稱,，或者將商標(biāo)作為商品或服務(wù)名稱的主要部分,，足以起到識(shí)別商品或服務(wù)來源的作用的，即屬于商標(biāo)的使用行為,。否則,，如果不能區(qū)分商品或服務(wù)來源,，即使使用他人商標(biāo)也不是商標(biāo)法意義上的商標(biāo)使用行為。

（一）認(rèn)定為商標(biāo)性使用的情形

從已有判例來看,，對(duì)于在游戲名稱中將他人注冊(cè)商標(biāo)突出使用的,，一般認(rèn)定為具有區(qū)分游戲來源的作用，屬于商標(biāo)性使用,。以（2016）京0101民初9593號(hào)民事判決為例：本案原告騰訊公司分別在第9類,、第41類上核準(zhǔn)注冊(cè)了“炫舞”文字商標(biāo)，并自2008年起推出了“QQ炫舞”,、“全民炫舞”等游戲,，被告樹熊公司開發(fā)運(yùn)營的手機(jī)游戲名稱為“炫舞浪漫愛”。被告認(rèn)為,，原告主張的“炫舞”商標(biāo)在其使用的商品和服務(wù)上已經(jīng)失去了顯著性,，該詞匯已經(jīng)成為炫舞類游戲的通用名稱；其使用的“炫舞浪漫愛”,，重點(diǎn)在于“浪漫愛”,，“炫舞”是描述其游戲的內(nèi)容。法院經(jīng)審理認(rèn)為,，“因涉案《炫舞浪漫愛》游戲運(yùn)行中包含有舞蹈元素,，故‘舞’字對(duì)于該游戲內(nèi)容確有一定描述作用，但‘炫’字通常用作形容事物呈現(xiàn)光彩奪目的狀態(tài),，其與‘舞’字組合,，系為表達(dá)一定語義隨機(jī)組合的詞匯，并非固定的搭配,，且與計(jì)算機(jī)游戲及舞蹈無必然的聯(lián)系,，故‘舞’或者‘舞蹈’可視為對(duì)該游戲基本特點(diǎn)的描述，而‘炫舞’則并非直接表達(dá)該類商品和服務(wù)的質(zhì)量,、功能,、用途等特點(diǎn)”，“被告對(duì)‘炫舞’相關(guān)文字及標(biāo)識(shí)的使用不構(gòu)成描述性正當(dāng)使用,，根據(jù)標(biāo)注的具體位置,、形式，可以認(rèn)定被告在游戲名稱中使用‘炫舞’”,，能夠起到識(shí)別商品,、服務(wù)來源的作用，屬于商標(biāo)性使用,?！?/p>

（二）認(rèn)定為商標(biāo)正當(dāng)性使用的情形

雖然將他人的商標(biāo)突出作為游戲名稱使用，但此種使用系基于相關(guān)詞匯本身的文字含義,，用以描述服務(wù)的內(nèi)容特點(diǎn)等,，并非為了指示自已商品或服務(wù)的來源,，因此不構(gòu)成商標(biāo)性使用。以（2013）西民四初字第00247號(hào)民事判決為例,。原告盛唐公司于2010年在第41類“（在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上）提供在線游戲服務(wù)”核準(zhǔn)注冊(cè)了“三代”商標(biāo),，被告騰訊公司在其網(wǎng)站提供標(biāo)識(shí)為“3代”和“三代”的網(wǎng)絡(luò)棋牌游戲，原告主張被告侵害了其商標(biāo)專用權(quán),，被告則辯稱其將“三代”作為與“斗地主”等休閑消遣類游戲同類目錄下的一種牌類游戲通用名稱,，而非將“三代”作為騰訊游戲的商標(biāo)標(biāo)示。法院經(jīng)審理認(rèn)為,，“‘三代’游戲源自渭南本土,，不僅貼近當(dāng)?shù)氐娜罕娚睿灿袕V泛深厚的群眾基礎(chǔ),。由此可以證明,，‘三代’游戲作為特定撲克牌游戲名稱存在并被公眾使用，其與‘斗地主’,、‘挖坑’均屬于牌類游戲的通用名稱，已為相關(guān)公眾普遍知悉和接受,?！倍遥v訊公司使用“三代”是作為qq游戲大廳下的一款休閑游戲名稱,，且是與其他撲克牌游戲并列作為游戲種類的名稱進(jìn)行使用,，即騰訊公司僅僅是將其作為一般的游戲名稱進(jìn)行使用，并非作為商標(biāo)使用,，屬于善意,、正常使用。

（三）小結(jié)

取得注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)并不意味著權(quán)利人有權(quán)禁止他人對(duì)其商標(biāo)的一切使用行為,，商標(biāo)能禁止的只是有可能導(dǎo)致混淆的使用,。商標(biāo)性使用的核心在于發(fā)揮商標(biāo)的識(shí)別功能，它應(yīng)具備的條件為：商標(biāo)必須在商業(yè)活動(dòng)中使用,；使用是為了標(biāo)示商品或服務(wù)的來源,；通過使用能夠使相關(guān)公眾區(qū)分不同商品或服務(wù)的提供者。換言之,，如果不符合上述條件,，即使在游戲名稱使用了他人在先的注冊(cè)商標(biāo)，也屬于合理使用范疇,。

二,、對(duì)是否可能導(dǎo)致混淆的判斷及其相關(guān)問題分析

根據(jù)《商標(biāo)法》的相關(guān)規(guī)定，未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人的許可,，在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或近似的商標(biāo),，或者在類似商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo),，容易導(dǎo)致混淆的，屬侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的行為,。因此,，認(rèn)定是否可能導(dǎo)致混淆，是認(rèn)定是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的重要基礎(chǔ),。根據(jù)商標(biāo)法的相關(guān)理論,，混淆可能性包含兩個(gè)層次，一是足以使相關(guān)公眾對(duì)商品的來源產(chǎn)生混淆,，二是足以使相關(guān)公眾對(duì)使用人與權(quán)利人之間法律或者經(jīng)濟(jì)關(guān)系的混淆,，包括誤認(rèn)為兩者之間具有許可使用、關(guān)聯(lián)企業(yè)關(guān)系等特定聯(lián)系,。[5]如何判斷是否造成混淆的可能性,，參照相關(guān)法律，筆者認(rèn)為可以從以下方面考慮：

（一）游戲名稱與商標(biāo)標(biāo)志的近似程度判斷

商標(biāo)的外形設(shè)計(jì),、讀音,、顏色、語言特點(diǎn)以及心理認(rèn)知,、商業(yè),、社會(huì)方面的含義和意義等方面的近似均可造成商標(biāo)相似。通常,，考察商標(biāo)的相似一般從商標(biāo)的音,、形、義三個(gè)方面入手,。從司法實(shí)踐來看,，目前游戲名稱商標(biāo)侵權(quán)案例中，比較常見的情形是核心文字相同,，從含義上導(dǎo)致混淆,。以（2015）深南法知民初字第301號(hào)民事判決為例。本案中,，被告運(yùn)營的《斗戰(zhàn)神佛-西游》在游戲的開始界面和載入游戲的界面上有標(biāo)識(shí),，該標(biāo)識(shí)由“斗戰(zhàn)神佛”、“西游”組成,，但“西游”標(biāo)識(shí)居于左下角且僅占據(jù)整體非常微小的部分,，主體識(shí)別部分仍應(yīng)為“斗戰(zhàn)神佛”四個(gè)文字，與原告第8792265號(hào)文字商標(biāo)“斗戰(zhàn)神”相比,，僅是多出了一個(gè)“佛”字,；此外，原告將第8792265號(hào)文字商標(biāo)“斗戰(zhàn)神”用于游戲軟件中，其表現(xiàn)形式為,，與相比較,，二者的“斗戰(zhàn)神”三字的字形基本相同，僅是排列方式略有不同,；因此結(jié)合上述因素綜合考慮,，可以認(rèn)定被控侵權(quán)游戲名稱“斗戰(zhàn)神佛-西游”與涉案第8792265號(hào)文字商標(biāo)“斗戰(zhàn)神”構(gòu)成近似。

總的來說,，關(guān)于游戲名稱與商標(biāo)近似程度的判斷,，仍然是以讀音、外觀的相似,、商標(biāo)所蘊(yùn)含的意義的相似程度對(duì)游戲名稱與商標(biāo)的相似程度進(jìn)行考察,，此外，如果商標(biāo)的強(qiáng)度越強(qiáng),，越易被認(rèn)定為近似,。

（二）商品（服務(wù)）的類似程度判斷

商品（服務(wù)）的類似程度，即判斷被控侵權(quán)游戲與注冊(cè)商標(biāo)核定的商品（服務(wù)）是否同一或類似,。實(shí)踐中,，不少權(quán)利人都會(huì)將其游戲名稱同時(shí)在第9類“計(jì)算機(jī)軟件”商品或第41類“（在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上）提供在線游戲服務(wù)”上注冊(cè)，一旦發(fā)生糾紛,，上述商品和服務(wù)類別基本上可以涵蓋目前市場上主流游戲類型,，因此認(rèn)定為同一或類似商品（服務(wù)）基本無爭議，但是如果主張權(quán)利的一方與被控侵權(quán)的一方在上述兩個(gè)類別各自享有商標(biāo)權(quán),，則需根據(jù)個(gè)案情況對(duì)是否同一或類似商品（服務(wù)）進(jìn)行綜合判斷。

以（2011）滬一中民五（知）終字第178號(hào)民事判決為例,。原告取得獨(dú)占性使用權(quán)的第7278861號(hào)“龍之谷”注冊(cè)商標(biāo)核定使用在第41類“（在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上）提供在線游戲服務(wù)”上,，被告取得的第6771249號(hào)“龍谷”注冊(cè)商標(biāo)核定使用在第9類“計(jì)算機(jī)游戲軟件”上；原告的“龍之谷”游戲的官網(wǎng)位于其官網(wǎng)下的一個(gè)子頻道中,，進(jìn)入上述游戲網(wǎng)站后,，網(wǎng)站提供兩種游戲客戶端下載的方式：一種為單機(jī)版客戶端；一種為完整版（網(wǎng)絡(luò)版）客戶端,。被告認(rèn)為,，原告提供單機(jī)版和網(wǎng)絡(luò)版客戶端的下載服務(wù)即為提供計(jì)算機(jī)軟件產(chǎn)品的下載，要求其停止侵權(quán),；原告遂向法院提出確認(rèn)不侵權(quán)之訴,。法院經(jīng)審理認(rèn)為，就原,、被告雙方爭議較大的單機(jī)版客戶端的下載問題,，單機(jī)版客戶端雖然與一般軟件產(chǎn)品相同，下載安裝后，在脫離網(wǎng)絡(luò)環(huán)境及原告服務(wù)器的情況下能獨(dú)立運(yùn)行,。但該單機(jī)版的內(nèi)容系為玩家熟悉網(wǎng)絡(luò)版游戲內(nèi)容所做的準(zhǔn)備,，單機(jī)版中僅有少量的角色和場景，并明確標(biāo)明了“教程”字樣,，對(duì)角色的運(yùn)作和場景的轉(zhuǎn)換,，在單機(jī)版中有詳細(xì)的提示信息。因此,，上述內(nèi)容足以表明,，單機(jī)版的目的是為了教會(huì)初學(xué)的玩家在簡單的環(huán)境中先行熟悉游戲的環(huán)境，實(shí)現(xiàn)到網(wǎng)絡(luò)版中更為復(fù)雜的游戲環(huán)境進(jìn)行游戲的過渡,，目的還是為網(wǎng)絡(luò)版服務(wù),。對(duì)原告而言，若無網(wǎng)絡(luò)版,，其不可能單獨(dú)銷售單機(jī)版游戲軟件,，這些簡單的游戲界面，并不能吸引游戲玩家出資購買,，故單獨(dú)銷售單機(jī)版游戲軟件是無商業(yè)意義的,。綜上，原告提供單機(jī)版和網(wǎng)絡(luò)版客戶端的下載服務(wù)并提供單機(jī)版程序的運(yùn)行行為與原告網(wǎng)絡(luò)版游戲的運(yùn)行系一個(gè)整體,，網(wǎng)絡(luò)版游戲的運(yùn)行不能缺少客戶端的下載,，否則玩家與原告的服務(wù)器無法建立聯(lián)系，而單機(jī)版是為網(wǎng)絡(luò)版提供服務(wù),，系依附于網(wǎng)絡(luò)版而存在的,。因此,，上述所有行為均系提供在線游戲服務(wù)的行為,，屬于其被許可使用的第7278861號(hào)注冊(cè)商標(biāo)核定的服務(wù)類別,。

在這個(gè)案例中,，法院通過對(duì)原告行為目的的分析,，認(rèn)定提供單機(jī)版和網(wǎng)絡(luò)版客戶端的下載服務(wù)是其商標(biāo)核定服務(wù)（提供在線游戲服務(wù)的行為）范圍的一部分,，實(shí)際上突破了第9類“計(jì)算機(jī)軟件”商品和第41類“（在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上）提供在線游戲服務(wù)”的劃分界限,；筆者認(rèn)為,，這一做法可以有限借鑒,，但仍能需依據(jù)個(gè)案具體分析不能隨意擴(kuò)大解釋,，否則就動(dòng)搖了商標(biāo)注冊(cè)核準(zhǔn)制度的基石。

（三）請(qǐng)求保護(hù)的商標(biāo)自身的顯著性和知名程度

注冊(cè)商標(biāo)的顯著性即商標(biāo)的強(qiáng)度,，其本身知名度,、顯著性越高，相關(guān)公眾基于對(duì)該商標(biāo)的熟悉,，在看到被訴游戲名稱時(shí)更容易聯(lián)想到在先商標(biāo)的,，混淆可能性越高,。從司法判例來看，在此類案件中商標(biāo)權(quán)人都會(huì)大量舉證案外第三方主體對(duì)涉案游戲,、商標(biāo)的宣傳,、涉案游戲的獲獎(jiǎng)情況、用戶數(shù)據(jù),、營業(yè)收入等證據(jù),，以證明其提供的商品（服務(wù)）獲得較高市場認(rèn)知度，其商標(biāo)顯著性強(qiáng),。如（2015）朝民（知）初字第27167號(hào)民事判決中,，法院認(rèn)為被訴侵權(quán)網(wǎng)絡(luò)游戲《CF穿越火線：反恐精英》，“在一般消費(fèi)者施以普通的注意足以誤以為涉案被訴侵權(quán)游戲是騰訊科技公司,、騰訊計(jì)算機(jī)公司所提供,，或者誤以為指尖旋律公司（即被告）與騰訊科技公司、騰訊計(jì)算機(jī)公司存在關(guān)聯(lián)關(guān)系,。指興旋律公司此舉具有明顯的攀附騰訊科技公司,、騰訊計(jì)算機(jī)公司涉案商標(biāo)、《穿越火線》游戲知名度的主觀意圖,，過錯(cuò)明顯”。

（四）相關(guān)公眾的注意程度

根據(jù)《最高人民法于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第8條的規(guī)定：“商標(biāo)法中的相關(guān)公眾,，是指與商標(biāo)所標(biāo)識(shí)的某類商品或者服務(wù)有關(guān)的消費(fèi)者和與前述商品或者服務(wù)的營銷有密切關(guān)系的其他經(jīng)營者”,，因此,，相關(guān)公眾包含兩類主體：有關(guān)的消費(fèi)者和其他經(jīng)營者，具體到游戲類案件中,，則是游戲玩家和其他業(yè)內(nèi)的游戲公司,。需要說明的是，“相關(guān)公眾”無法具體到某幾個(gè)人或公司,，是一個(gè)抽象概念，但向法庭證明依據(jù)相關(guān)公眾的注意程度已造成混淆的事實(shí),，則需要具體證明,。如何舉證，將其具化,？從現(xiàn)有的涉及游戲名稱的商標(biāo)侵權(quán)案例來看,，當(dāng)事人舉證思路主要有以下幾種：

1、通過舉證互聯(lián)網(wǎng)搜索引擎的搜索結(jié)果證明,。即以涉案的商標(biāo),、游戲名稱為關(guān)鍵詞在百度、google上進(jìn)行搜索，從搜索結(jié)果中體現(xiàn)是否存在相關(guān)公眾混淆的情形,。以（2015）粵知法商民終字第28號(hào)案為例：上訴人（原審原告）提供了《古劍奇?zhèn)b》與《古劍奇譚》的百度搜索結(jié)果,，并主張“在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，相關(guān)公眾搜索相關(guān)產(chǎn)品,，尤其是游戲,，通常是通過搜索引擎來實(shí)現(xiàn)，而通過搜索引擎搜索此類商品時(shí),，更重要的是商品的文字信息和聽覺信息,，僅知道其名稱或者名稱的一部分就可以完成搜索，無需考慮該商品的圖形等視覺效果,。而相關(guān)公眾在本案中應(yīng)是指游戲玩家或者相關(guān)網(wǎng)民,、看過古劍奇譚電視劇的觀眾，而對(duì)于此類人來說,，‘古劍’是‘古劍奇譚’的簡稱,，已特指‘古劍奇譚’這個(gè)商標(biāo)和使用這一商標(biāo)的商品。在搜索引擎模糊搜索‘古劍’亦出現(xiàn)‘古劍奇?zhèn)b’的結(jié)果,?！睂?duì)此，法院的判決則認(rèn)為,，“根據(jù)互聯(lián)網(wǎng)搜索引擎工作原理搜索得出的結(jié)果并不必然等同于相關(guān)公眾（游戲玩家或者相關(guān)經(jīng)營者）對(duì)相關(guān)產(chǎn)品來源的識(shí)別判斷,，故網(wǎng)元圣唐公司主張以搜索引擎的結(jié)果可以說明相關(guān)公眾被誤導(dǎo)并致混淆的觀點(diǎn)不成立”，對(duì)此證據(jù)不予采信,。

2,、通過委托獨(dú)立第三方調(diào)查機(jī)構(gòu)出具的報(bào)告證明。以（2011）滬一中民五（知）終字第178號(hào)民事判決為例：原告在一審時(shí),，“委托上海零點(diǎn)市場調(diào)查有限公司（以下簡稱零點(diǎn)公司）就公眾對(duì)‘龍之谷’和‘龍谷’商標(biāo)的看法以及公眾是否會(huì)對(duì)兩商標(biāo)產(chǎn)生混淆進(jìn)行調(diào)查,，零點(diǎn)公司在上海、廣州兩地對(duì)不同性別,、不同年齡,、不同類型社會(huì)民眾展開社會(huì)調(diào)查后出具了調(diào)查報(bào)告，報(bào)告表明在對(duì)廣州和上海兩地隨機(jī)調(diào)查獲取的404個(gè)樣本數(shù)據(jù)分析結(jié)果顯示,，‘龍之谷’和‘龍谷’商標(biāo)并未構(gòu)成混淆,，其中就商標(biāo)認(rèn)知度，‘龍之谷’商標(biāo)認(rèn)知度為36.6%,，‘龍谷’商標(biāo)認(rèn)知度為12.4%,；就商標(biāo)區(qū)別度，94.3%的受訪者認(rèn)為兩商標(biāo)的設(shè)計(jì)有區(qū)別,，其中61.6%的受訪者認(rèn)為兩者有比較大的區(qū)別,；就商標(biāo)使用范圍,，90.6%的受訪者認(rèn)為‘龍之谷’商標(biāo)屬于IT行業(yè)，其中88.5%的受訪者認(rèn)為其屬于網(wǎng)絡(luò)游戲領(lǐng)域,；就商標(biāo)所屬公司,，68.6%的受訪者認(rèn)為‘龍之谷’商標(biāo)屬于原告?！睂?duì)于此份證據(jù),，二審法院予以了采信，二審法院在判決中認(rèn)定“原審審理期間被上訴人提供的市場調(diào)查報(bào)告也表明,，‘龍之谷’標(biāo)識(shí)與系爭‘龍谷’商標(biāo)具有比較明顯的區(qū)別,。”

此外,，還有一些當(dāng)事人提交游戲論壇,、貼吧中的網(wǎng)友留言等，筆者認(rèn)為,，鑒于該類個(gè)人留言的真實(shí)客觀性無法核實(shí),，較于上述兩類形式的證據(jù)證明力相對(duì)更弱一些，法官對(duì)該類證據(jù)的采信意愿也會(huì)更低,。綜合比較,，雖然囿于與委托方的利益關(guān)系、被選擇調(diào)查對(duì)象的局限性以及問卷內(nèi)容設(shè)定的主觀性等因素,，委托第三方做出的調(diào)查報(bào)告也無法完全客觀公正,，但較之一般的搜索結(jié)果、網(wǎng)友留言等證據(jù),，無疑更顯專業(yè),，可信度更高。

三,、侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)及其相關(guān)問題分析

通過上述步驟分析,，被訴行為認(rèn)定為侵犯商標(biāo)專用權(quán)的，除判令停止侵權(quán)外,，還需承擔(dān)損害賠償責(zé)任,，這其中，損害賠償數(shù)額的計(jì)算方法,、認(rèn)定依據(jù)等是司法理論,、實(shí)務(wù)界長期關(guān)注的焦點(diǎn)。根據(jù)《商標(biāo)法》第63條的規(guī)定,，計(jì)算侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)賠償數(shù)額依據(jù)以下方法：首先，按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失確定,；其次,，實(shí)際損失難以確定的,，可以按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定；再次,，權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益均難以確定的,，參照該商標(biāo)許可使用費(fèi)的倍數(shù)合理確定；最后,，上述均難以確定的,，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)判決給予三百萬元以下的賠償。因此,，商標(biāo)侵權(quán)案件賠償數(shù)額的計(jì)算方法,，包括原告損失、被告獲利,、許可費(fèi)的合理倍數(shù),、法定賠償四種方法，并且上述四種方法存在法定的先后順序,，即只有在前者難以確定的情形下,，才適用在后的方法。一直以來,，學(xué)界對(duì)司法審判實(shí)務(wù)中商標(biāo)侵權(quán)案件的損害賠償判罰數(shù)額低,、法定賠償被過度適用、酌定情節(jié)泛化等問題,，有所詬病,。[6]客觀說，上述問題在審判實(shí)務(wù)中確有存在,，但在近年的商標(biāo)侵權(quán)訴訟尤其是涉及游戲的上述訴訟中,，各地法院適應(yīng)新情況對(duì)計(jì)算方法、認(rèn)定依據(jù)等問題作出許多先行探索,，也總結(jié)了一些有益的經(jīng)驗(yàn),，略有成果——最直接的體現(xiàn)就是損害賠償數(shù)額大幅度提高，下面結(jié)合案例梳理其中的思路以作借鑒,。[7]

（一）原告損失的認(rèn)定

原告的損失也即直接損失,，主要包括權(quán)利人因?yàn)樯虡?biāo)侵權(quán)而直接導(dǎo)致的商標(biāo)權(quán)人產(chǎn)品銷售的減少、利潤下降以及因侵權(quán)行為而直接導(dǎo)致的商標(biāo)權(quán)人商標(biāo)顯著性減弱和商標(biāo)所承載的商譽(yù)毀損,。就目前已有案件來看,，原告損失可以量化計(jì)算得出具體數(shù)額的比較少見，主要原因在于即使有當(dāng)事人舉證其營業(yè)利潤同期降低等證據(jù),，在市場競爭主體多樣的情況下也無法證明系因被訴侵權(quán)行為造成的損失,。

（二）被告獲利的認(rèn)定

在原告損失難以認(rèn)定的情形下，以被告獲利認(rèn)定損害賠償數(shù)額,，較為常見,。以（2014）桂市民三初字第1號(hào) “捕魚達(dá)人”案件為例,，該案依據(jù)被告提供給美國證監(jiān)會(huì)的上市申請(qǐng)文件中的原始財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)計(jì)算出被告運(yùn)營侵權(quán)游戲的所得，在再剔除運(yùn)營成本,，最后得出的金額即為賠償金額,。又如，在（2015）粵知法著民初字第19號(hào)“夢幻西游”案中,，法院根據(jù)相關(guān)單位根據(jù)法院協(xié)助調(diào)查請(qǐng)求出具的數(shù)據(jù)（主要是蘋果公司提供的涉案《神武》游戲下載數(shù)量）,、原告通過公證保全方式在被告游戲官網(wǎng)上獲取的相關(guān)數(shù)據(jù)、被告自身財(cái)務(wù)報(bào)告反映的數(shù)據(jù),，并綜合考慮涉案文字作品的商業(yè)價(jià)值,、被告的不正當(dāng)競爭意圖、侵權(quán)持續(xù)事件等因素,，認(rèn)定被告的賠償數(shù)額為1500萬元,。

（三）許可費(fèi)的合理倍數(shù)

實(shí)踐中商標(biāo)的許可使用費(fèi)相對(duì)難以確定，因?yàn)楹芏嗌虡?biāo)沒有明確的許可使用費(fèi),；對(duì)此,，有學(xué)者建議，法官可以能動(dòng)地確定使用許可費(fèi)用--根據(jù)侵權(quán)發(fā)生時(shí)的市場行情,、商標(biāo)的適用范圍,、知名度及廣告費(fèi)用等多方情況，推定如果許可人和被許可人理性的并且自愿達(dá)成協(xié)議,，其可以接受的金額就是許可使用費(fèi)的數(shù)額,。[8]

（四）法定賠償

法定賠償方法是《商標(biāo)法》規(guī)定的確定賠償數(shù)額的最后一種途徑，但這一賠償方法在司法實(shí)踐中確有過度運(yùn)用之嫌,。有報(bào)告統(tǒng)計(jì),，商標(biāo)侵權(quán)案件的法定賠償適用比率達(dá)97.63%。[9]適用法定賠償一定程度上可以降低當(dāng)事人的舉證難度,，減少訴訟運(yùn)行成本,，提高審判效率，但另一方面法官的自由裁量權(quán)很大,，同類案件很難保證裁判尺度的一致,。

結(jié)語

游戲，堪稱技術(shù)和創(chuàng)新的完美融合,，游戲的極速發(fā)展,，豐富、改變了人們的生活,，也給知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判帶來了許多問題,、挑戰(zhàn)。在司法實(shí)務(wù)領(lǐng)域，似乎很難再有像知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判人員那樣因?yàn)榧夹g(shù)日新月異,、自身儲(chǔ)備不足而備感壓力,；學(xué)習(xí)有壓力，亦有樂趣,，身在其中，恰逢其時(shí),，甚幸,。

[1] 本文所稱的游戲是一個(gè)籠統(tǒng)的概念，不具體區(qū)分“手游”,、“頁游”,、“端游”等游戲類別。

[2] 有數(shù)據(jù)顯示,，2014年中國網(wǎng)絡(luò)游戲市場整體銷售收入為1062.1億元,，同比增長29.1%，首次突破千億大關(guān),；2015年中國游戲市場實(shí)際銷售收入高達(dá)1407億元,，同比增長22.9%，占當(dāng)年中國GDP的0.2%,。韓芳,、李穎：“知識(shí)保護(hù)：提升游戲產(chǎn)業(yè)核心競爭力”，載《人民法院報(bào)》2016年7月10日第3版,。

[3] 以騰訊公司為例,，“僅2015年一年（騰訊）公司就在北京、上海,、廣州等地法院提起訴案件上百件,，涉及商標(biāo)、版權(quán),、不正當(dāng)競爭等各種案件類型”,。王開廣：“騰訊旗下多款游戲遭侵權(quán)”，載《法制日?qǐng)?bào)》2016年3月25日第3版,。

[4] 其他類型的使用情形,，從目前已有案例來看，可能構(gòu)成不正當(dāng)競爭,，此方面論述可以參考（2015）粵知法商民終字第14號(hào)等民事判決書,。

[5] 李揚(yáng)：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法基本原理》，中國社會(huì)科學(xué)出版社,，2010年8月第1次版,，第915頁。

[6] 孫那：“我國新《商標(biāo)法》背景下商標(biāo)侵權(quán)案件損害賠償?shù)乃痉ㄟm用”,，載《科技與法律》,，2014年第10期,，第854頁。

[7] 為了更好地分析商標(biāo)侵權(quán)案件損害賠償司法適用方面的新探索,、借鑒其中的思路,，本部分的案件除涉及游戲名稱的商標(biāo)侵權(quán)案件外，其他商標(biāo)類案件或游戲類其他案由的案件也有所涵蓋,。

[8] 孫那：“我國新《商標(biāo)示》背景下商標(biāo)侵權(quán)案件損害賠償?shù)乃痉ㄟm用”,，載《科技與法律》2014年第10期，第863頁,。

[9] 中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究中心：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償案例實(shí)證研究報(bào)告》,，2012年8月，第18頁,。